La refinanciación como vía para evitar el concurso de acreedores (comparación LC-TRLC)

Si bien la situación de insolvencia en la que pueda encontrarse un deudor le obliga a solicitar la declaración de concurso en el plazo de dos meses desde que conoció o debió haber conocido tal situación, no necesariamente debe procederse a instar el concurso.

En efecto, las reformas introducidas en la Ley Concursal (en adelante, LC) desde el año 2009 han permitido la realización de acuerdos de refinanciación (AR) que se celebran entre el deudor y los acreedores para novar los términos aplicables a las deudas existentes por otros que sean más factibles de ser cumplidos por parte del deudor permitiéndole así continuar la actividad empresarial, por ejemplo, ampliando el crédito disponible, prorrogando el plazo de vencimiento, o adquiriendo nuevas obligaciones financieras que sustituyen a las previamente contraídas. En consecuencia, la refinanciación es adecuada para distintas situaciones que no han de ser siempre de iliquidez o problemas de solvencia, pudiendo adoptarse tanto para eludir como remover una situación de insolvencia.

Esta posibilidad de alcanzar AR se ha visto desarrollada con el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (en adelante, TRLC), que entrará en vigor el 1 de septiembre de 2020 derogando la LC, y que desarrolla todo el Derecho preconcursal en el Libro Segundo del TRLC. Asimismo, hemos de tener en cuenta que en la actualidad existen ciertas especialidades motivadas por el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (en adelante, RD-ley 16/2020), que establece una serie de medidas concursales y preconcursales.

¿En qué momento se puede comunicar que se está negociando un AR?

La aún vigente LC señala en su art. 5 bis.2 que la comunicación al juzgado de estar negociando para alcanzar un AR se puede formular “en cualquier momento antes del vencimiento del plazo establecido en el artículo 5”. Esto es, antes del plazo de dos meses para solicitar la declaración de concurso desde que se conoce o debió conocer la situación de insolvencia actual.

El TRLC introduce importantes novedades al respecto. De un lado, no limita la comunicación a situaciones de insolvencia actual, sino que también se puede comunicar al juzgado el inicio de negociaciones para alcanzar un AR si el deudor está en situación de insolvencia inminente, esto es, cuando prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones (art. 583.1 TRLC); de otro lado, el momento de la comunicación dependerá de si el deudor está en insolvencia actual o inminente, ya que mientras para esta última no hay plazo para comunicar el inicio de negociaciones, sí existe en situaciones de insolvencia actual, en cuyo caso se reitera lo señalado actualmente en el art. 5 bis.2 LC, esto es, sólo puede realizarse antes del vencimiento del plazo legalmente establecido para el cumplimiento del deber de solicitar el concurso (art. 584 TRLC).

¿Qué ocurre tras la comunicación de la apertura de negociaciones?

Tras comunicar al juzgado que se han iniciado negociaciones para alcanzar un AR, durante los tres meses siguientes a esa notificación el deudor puede negociar con la tranquilidad de que no se admitirán a trámite solicitudes de concurso por parte de los acreedores y, finalmente, en el mes siguiente al transcurso de los tres meses anteriores se solicitará la declaración de concurso, tramitándose en primer lugar tras ese transcurso del plazo de un mes la solicitud que hubiera presentado el deudor frente a las que pudieran haber presentado los acreedores y aunque éstos lo hubieran hecho con anterioridad al del deudor (art. 15.3 LC).

No obstante, el art. 11 RD-ley 16/2020 ha introducido un aplazamiento en el deber de solicitar la declaración de concurso hasta el 31 de diciembre de 2020, con independencia de que haya comunicado o no el inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial o una propuesta anticipada de convenio. Igualmente hasta esa fecha del 31 de diciembre no se tramitará ninguna solicitud de concurso necesario, tramitándose posteriormente sólo si antes del 31 de diciembre no hay una solicitud previa de concurso voluntario.

¿Qué novedades incluye aquí el TRLC?

Al igual que la norma aún vigente, la comunicación de la apertura de negociaciones conlleva que no se admitan las solicitudes de concurso presentadas por otros legitimados distintos del deudor, esto es, si el deudor insta el concurso se admitirá a trámite, pero no si lo insta un acreedor. Ahora bien, el plazo de tres meses aún vigente se matiza en el TRLC, de forma que la no admisión de solicitudes de declaración de concurso por los acreedores será de tres meses, como regla general, salvo que el deudor fuera una persona natural que no tuviera la condición de empresario, en cuyo caso el plazo será de dos meses (art. 594.1 TRLC).

Si la solicitud de los acreedores se presentó antes de la comunicación del inicio de negociaciones por parte del deudor, tal solicitud continuará su tramitación incluso aunque no hubiera sido admitido a trámite antes de presentarse la comunicación por parte del deudor. Por su parte, las solicitudes presentadas por los acreedores tras transcurrir el plazo de tres o dos meses, según lo arriba señalado, sólo se proveerán cuando haya vencido el plazo de un mes hábil sin que el deudor hubiera solicitado la declaración de concurso, por cuanto si el deudor solicita la declaración de concurso dentro de ese mes posterior al plazo de tres o dos meses, será esta solicitud la que se tramite en primer lugar (art. 594.2 TRLC).

Clases de acuerdos de refinanciación

Tanto la LC como el TRLC se refieren a tres clases de AR: acuerdos colectivos con o sin homologación judicial y acuerdos singulares. Estas tres modalidades de AR tienen, a su vez, una serie de características comunes en la LC. Así, no pueden ser objeto de acciones de rescisión; sólo la administración concursal puede ejercitar acciones de impugnación contra los mismos; los nuevos ingresos de tesorería (fresh money) que se realicen en el marco del AR son considerados créditos contra la masa en un 50% (art. 84.2.11º LC); y no se considera a los acreedores que hayan suscrito un AR como personas especialmente relacionadas con el deudor, o administradores de hecho, a efectos de calificar sus créditos.

Respecto al tipo de AR, podemos hacer referencia, en primer lugar, a los colectivos y a los individuales, que no están homologados judicialmente (art. 71 bis LC), y posteriormente a los homologados judicialmente (en adelante, ARHJ, que están regulados en la disposición adicional cuarta LC).

-       Requisitos de los AR ex art. 71 bis.1 LC:

o   Con el acuerdo se ha de ampliar el crédito disponible de forma significativa, o modificarse o extinguirse sus obligaciones, bien mediante prórroga de su plazo de vencimiento (espera) o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas, siempre que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo.

o   El acuerdo debe suscribirse por acreedores cuyos créditos representen al menos 3/5 del pasivo del deudor en la fecha de adopción del AR.

o   Se requiere un certificado emitido por el auditor de cuentas del deudor (u otro nombrado por el registrador mercantil en caso de no tener auditor) sobre la suficiencia del pasivo que se exige para adoptar el acuerdo.

o   El acuerdo debe formalizarse en instrumento público, e incluir los documentos que justifiquen su contenido y el cumplimiento de los requisitos anteriores.

-       Requisitos de los AR ex art. 71 bis.2 LC:

o   Pueden adoptarse de forma individual o conjunta.

o   No se requiere una mayoría concreta de pasivo.

o   El AR debe mejorar la situación patrimonial del deudor (incremento del activo sobre el pasivo previo, activo corriente resultante superior o igual al pasivo corriente) y no perjudicar a los demás acreedores.

o   Debe haberse formalizado en instrumento público otorgado por todas las partes intervinientes en el mismo, constando de forma expresa las razones que justifican, desde el punto de vista económico, los diversos actos y negocios realizados entre el deudor y los acreedores intervinientes.

-       Requisitos de los ARHJ:

o   Ampliación del crédito disponible de forma significativa o modificación o extinción de las obligaciones que permitan la continuidad de la actividad; certificado emitido por auditor de cuentas y formalización del acuerdo por escrito;

o   Suscrito por acreedores que representen al menos el 51% de los pasivos financieros, quedando excluidos los acreedores por operaciones comerciales y los acreedores de pasivos de Derecho Público.

o   Consecuencias de los ARHJ:

§  Se extiende el acuerdo a acreedores disidentes o no participantes;

§  Paralización de ejecuciones desde que se solicita la homologación y durante la ejecución del acuerdo.

Una cuestión relevante de los ARHJ es que, el apartado 12 de la disp. adic. Cuarta LC prohíbe que una vez solicitada la homologación judicial no puede solicitarse otra por el mismo deudor en el plazo de un año. No obstante, el art. 10 RD-ley 16/2020 modula esta prohibición de forma que durante el plazo de un año a contar desde la declaración del estado de alarma (14 de marzo de 2020), el deudor puede comunicar el inicio de negociaciones para alcanzar otro acuerdo o modificar el anterior dentro de ese plazo y aun cuando no haya transcurrido un año desde la anterior solicitud de homologación.

AR y TRLC

El TRLC presenta una regulación más concreta y detallada de los distintos tipos de AR. Un primer aspecto relevante es que lo señalado anteriormente sobre la comunicación de apertura de negociaciones sólo es aplicable para los acuerdos colectivos, no para para los AR singulares.

El TRLC regula en diferentes secciones los acuerdos colectivos de los acuerdos singulares. Así, en lo que respecta a los acuerdos colectivos, se parte del hecho que se pueden alcanzar en cualquier momento, pero si se hubiera comunicado al juzgado el inicio de negociaciones, se deberá alcanzar el AR dentro de los tres meses siguientes a la fecha de la comunicación (art. 597 TRLC).

¿Qué requisitos deben reunir los AR colectivos?

Según el art. 598 TRLC, y siguiendo lo señalado en el art. 71 bis.1 LC, los AR colectivos deben: i) responder a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor a corto y a medio plazo; ii) ha de tener como objeto, la menos, la ampliación significativa del crédito disponible o la modificación o la extinción de las obligaciones del deudor; iii) ha de ser suscrito por el deudor y acreedores que representen al menos las 3/5 partes del pasivo del deudor -deduciendo los pasivos titularidad de acreedores que fueran persona especialmente relacionadas con el deudor-, según certificación emitida por el auditor de cuentas; y iv) formalizarse en instrumento público, al que se incorporará el plan de viabilidad, el certificado del auditor, en su acaso el informe de un experto independiente, y demás documentos que justifiquen la concurrencia de los requisitos exigidos por la ley.

Asimismo, para que los acuerdos colectivos puedan ser homologados judicialmente deben (i) responder a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad; (ii) el acuerdo debe tener como objeto, al menos, la ampliación significativa del crédito disponible o la modificación o la extinción de las obligaciones del deudor; (iii) ser suscrito por acreedores que representen, al menos, el 51% del pasivo financiero; (iv) ser formalizado en instrumento público por todos los que lo hubieran suscrito.

La solicitud de homologación se presenta por el deudor o cualquier acreedor parte del AR al juez que fuera competente para la declaración, en su caso, del concurso de acreedores del deudor; y de tratarse de una refinanciación de grupo, ante el juez que fuera competente para la declaración de concurso de la sociedad dominante o -si ésta no participa del AR- de la que tenga mayor pasivo financiero.

Asimismo, la homologación se podrá solicitar en cualquier momento, pero si se hubiera comunicado al juzgado competente del inicio de negociaciones con los acreedores, la solicitud deberá presentarse dentro de los tres meses siguientes (art. 605 TRLC).

Esta posibilidad de homologar judicialmente un AR no es aplicable a los acuerdos singulares de refinanciación (art. 605.2 TRLC), los cuales tampoco pueden ser comunicados al juez cuando se inicien negociaciones con los acreedores (art. 583.1 TRLC).

El AR singulares, a pesar de su nombre, pueden ser acordados con uno o varios acreedores que, individualmente considerados o conjuntamente con los que se hubieran estipulado en ejecución de lo acordado, reúnan los siguientes requisitos: 1) Que el AR responda a un plan de viabilidad; ii) Que incremente la previa proporción de activo sobre pasivo existente en la fecha de adopción del acuerdo; iii) Que el activo corriente resultante sea igual o superior al pasivo corriente; iv) Que la proporción de los créditos con garantías personales o reales de los acreedores que suscriban el acuerdo no sea superior a la existente antes del acuerdo, ni superior al 90% del pasivo total afectado por el acuerdo; v) Que el tipo de interés aplicable a los créditos subsistentes o resultantes del acuerdo a favor del o de los acreedores intervinientes no exceda en más de 1/3 a la media de los intereses aplicables a los créditos antes del acuerdo; y vi) Que el acuerdo se haya formalizado en escritura pública otorgada por el deudor y por todos los acreedores intervinientes en el AR.

En definitiva, como puede observarse, el TRLC ha introducido importantes matices en lo que respecta al momento y la posibilidad de alcanzar un AR, así como la incidencia que tendría ello en un concurso de acreedores.