domingo, 20 de septiembre de 2020

Nuevas modificaciones en materia concursal introducidas por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre

La Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, incluye una serie de aspectos que modifican el régimen actual de la normativa concursal.

A estos efectos, debemos partir del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (en adelante, TRLC), en vigor desde el pasado 1 de septiembre y que derogó la Ley Concursal de 2003; así como del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, (en adelante, RD-ley 16/2020) que introdujo gran parte de las especialidades en sede concursal que ahora se han convertido en ley por la Ley 3/2020 -en vigor desde hoy domingo-, por cuanto los artículos 8 a 17 RD-ley 16/2020 vendrían a corresponderse con los artículos 3 a 12 Ley 3/2020, respectivamente.

En efecto, la Ley 3/2020 convierte en ley el RD-ley 16/2020, pero lo hace incluyendo cambios que en algunos casos son especialmente relevantes, e incluso parecen contradictorios, y en otros son meramente clarificadores.

Comenzando con los últimos, la Ley 3/2020 fija una fecha determinada a la cierta indeterminación que podría dar lugar al uso de ciertas frases en el RD-ley 16/2020, tales como “durante el año siguiente a contar desde la declaración del estado de alarma”, “dentro de los seis meses a contar desde”, “durante el plazo de un año a contar desde…”, señalando, por ejemplo, que el plazo comenzó el 14 de marzo de 2020, o que terminará “el 14 de marzo de 2021”. Se opta así por dar certeza a unos plazos que podrían quedar en cierto modo indeterminados. 

Esta solución se adopta:

- para presentar propuesta de modificación del convenio hasta el 14 de marzo de 2021 inclusive (art. 3.1 Ley 3/2020); 

- traslado al concursado de solicitudes de declaración de incumplimiento del convenio presentadas por los acreedores hasta el 31 de octubre de 2020 inclusive (art. 3.2 Ley 3/2020); 

- aplazamiento del deber de solicitar la apertura de la fase de liquidación hasta el 14 de marzo de 2021 inclusive (art. 4.1 Ley 3/2020); 

- consideración de créditos contra la masa por dinero nuevo de personas especialmente relacionadas con el concursado en caso de incumplimiento del convenio aprobado o modificado dentro de los dos años a contar desde el 14 de marzo de 2020 (art. 4.3 Ley 3/2020); 

- posibilidad de modificar el acuerdo de refinanciación homologado judicialmente o alcanzar otro nuevo hasta el 14 de marzo de 2021 inclusive (art. 5.1 Ley 3/2020); 

- traslado al concursado de solicitudes de declaración de incumplimiento del acuerdo de refinanciación presentadas por los acreedores hasta el 31 de octubre de 2020 inclusive (art. 5.2 Ley 3/2020); 

- aplazamiento del deber de solicitar la declaración de concurso hasta el 31 de diciembre inclusive, y no admisión de solicitudes de concurso necesario presentadas desde el 14 de marzo de 2020 hasta el 31 de diciembre inclusive (art. 6.1 y 2 Ley 3/2020); 

- consideración de créditos ordinarios de financiaciones y pagos por personas especialmente relacionadas con el deudor, en los concursos que se declaren hasta el 14 de marzo de 2022 inclusive (art. 7.1 Ley 3/2020);

- no necesidad de celebración de vista en los incidentes que se incoen hasta el 14 de marzo de 2022 inclusive, para resolver las impugnaciones del inventario y de la lista de acreedores (art. 8.1 Ley 3/2020);

- tramitación con carácter preferente de determinadas actuaciones hasta el 14 de marzo de 2021 inclusive (art. 9 Ley 3/2020);

- especialidades en enajenación de la masa activa hasta el 14 de marzo de 2021 inclusive (art. 10.1 Ley 3/2020);

- consideración especial hasta el 14 de marzo de 2021 de acuerdo extrajudicial de pagos que se ha intentado sin éxito (art. 12 Ley 3/2020).

Por otro lado, el art. 6.3 Ley 3/2020 no aclara las dudas de su precedente art. 11.3 RD-ley 16/2020, como habría sido deseable. En efecto, mientras el apartado primero del artículo 6 Ley 3/2020 retrasa el deber de solicitar el concurso a partir del 1 de enero de 2021, se haya o no comunicado el inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o una propuesta anticipada de convenio, el apartado tercero estipula que: “Si hasta el 31 de diciembre de 2020 inclusive el deudor hubiera comunicado la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, se estará al régimen general establecido por la ley. No obstante, en ese supuesto, el deudor no tendrá el deber de solicitar el concurso hasta que transcurran seis meses desde la comunicación”.

Como puede observarse, la interpretación de ambos apartados no resulta clara: mientras el primero fija que el deber de solicitar el concurso no se tiene “hasta el 31 de diciembre de 2020 inclusive”, el apartado tercero remite al régimen general establecido por la ley si se comunicó hasta el 31 de diciembre de 2020 el inicio de negociaciones -en el RD-ley se establecía el plazo del 30 de septiembre de 2020-, y añade un nuevo párrafo afirmando que en ese caso el deber de instar el concurso no se tendrá “hasta que transcurran seis meses desde la comunicación”.

La interpretación que podemos hacer de ambos es la siguiente partiendo de los siguientes aspectos: primero, hasta el 31 de diciembre de 2020 inclusive no hay deber de solicitar la declaración de concurso; segundo, si se comunica el inicio de negociaciones habrá de estarse al régimen general que nos sitúa en tres meses para negociar debiendo solicitarse el concurso en el mes siguiente si no se alcanzó el acuerdo y se está en insolvencia, esto es, un máximo de cuatro meses desde que se realizó la comunicación. No obstante, si se comunica la apertura de negociaciones hasta el 31 de diciembre de 2020 inclusive, el deudor no tiene el deber de solicitar el concurso hasta que transcurran seis meses desde la comunicación. 

Esta ampliación a seis meses no deja de ser contradictoria con el plazo máximo de cuatro meses si aplica “el régimen general establecido en la ley”, que es al que se refiere el mismo art. 6.3 Ley 3/2020. De otro lado, el régimen general habla de tres meses para negociar y uno para instar el concurso. Con la ampliación del plazo señalando que el deudor no tendrá el deber de solicitar el concurso hasta que transcurran seis meses desde la comunicación, debemos estimar que en este caso, habrá seis meses para negociar y un mes para instarlo, por cuanto sólo cuando han transcurrido seis meses surge el deber, lo que llevaría a que desde que se comunica el inicio de negociaciones hasta que se insta el concurso pueden pasar hasta siete meses. Esto es, si lo comunica el 31 de diciembre, hasta julio de 2021 no tendrá el deber de instar el concurso.

Entonces, ¿cuándo debería instarse el concurso hasta el 31 de diciembre de 2020? La solución que entendemos más adecuada es que la comunicación de inicio de negociaciones que se hubieran realizado hasta el 30 de junio implicaría que el deber de instar el concurso comienza el 1 de enero de 2021. De este modo, el deudor tendría ese plazo de seis meses señalado en el último párrafo del art. 6.3 Ley 3/2020, y cumpliría con lo previsto en el art. 6.1 Ley 3/2020. Por su parte, la apertura de negociaciones comunicada posteriormente al 30 de junio implicaría aplicar la especialidad del art. 6.3 Ley 3/2020, esto es, que no surge el deber hasta transcurridos los seis meses desde la comunicación, pero no se aplicaría el régimen “general” del art. 6.1 Ley 3/2020 de tener que instar el concurso a partir del 1 de enero de 2021.

Por otro lado, el art. 7 Ley 3/2020 califica como ordinarios los créditos derivados de financiación por personas especialmente relacionadas con el deudor, y añade “sin perjuicio de los privilegios que les pudieran corresponder”. En este sentido, debemos tener en cuenta que el art. 281.1.5º TRLC califica como subordinados los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado, con las excepciones señaladas en el art. 281.2 TRLC (alimentos, laborales, créditos de socios…). La inclusión de “sin perjuicio de los privilegios” en el art. 7 Ley 3/2020 plantea ahora la duda de si las personas especialmente relacionadas no van a ver sus créditos postergados como subordinados en los concursos que se declaren hasta el 14 de marzo de 2022 inclusive, e incluso que si son acreedores instantes se privilegie hasta un 50% sus créditos ordinarios (art. 280.7º TRLC).

El art. 9 Ley 3/2020 incluye ahora que también se tramitarán de forma preferente hasta el 14 de marzo de 2021 el concurso consecutivo de una persona natural, y el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho.

Finalmente, hemos de resaltar como novedad que, en lo que respecta a la enajenación de la masa activa, el art. 10.1 Ley 3/2020 elimina la obligatoriedad prevista en el RD-ley 16/2020 de que la subasta deba ser extrajudicial, admitiendo ahora que puede ser también judicial, y que siempre que sea posible y con carácter preferente se realizará de manera telemática.


Como puede observarse en una primera lectura, hay medidas ciertamente interesantes, que se aplicarán durante un tiempo determinado, pero la forma en la que están redactados los artículos 6 (deber de solicitar el concurso) y 7 (privilegios de acreedores especialmente relacionados) de la Ley 3/2020, pueden ser objeto de controversia doctrinal y en la praxis.