lunes, 14 de enero de 2019

REFORMA DEL CÓDIGO DE COMERCIO Y DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL POR LA LEY 11/2018

El BOE del pasado 29 de diciembre de 2018 publicó la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad (Ley 11/2018), que podéis leer aquí, reforma sobre la cual ya han escrito, entre otros, mis amigos y compañeros Luis Cazorla (aquí), y Jorge Miquel (aquí).

Esta Ley 11/2018 se debe a la transposición a nuestro Ordenamiento de la Directiva 2014/95/UE, relativa a la información no financiera e información sobre diversidad por parte de determinadas grandes empresas y determinados grupos, para identificar riesgos a efectos de mejorar la sostenibilidad y aumentar la confianza de los inversores, consumidores y sociedades en general. No obstante, la Ley 11/2018, a pesar de lo que dice el título de la norma, y al silencio que guarda su preámbulo, no sólo se refiere a la información no financiera y diversidad, sino que también afecta a otros aspectos que no tienen que ver con ella, como ocurre en materia de aportaciones dinerarias en el momento de constitución de una sociedad, o el derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos.

Por eso, a continuación, pasamos a señalar en dos bloques cuáles son los principales cambios en materia de información no financiera, así como otros cambios en la LSC no vinculados con la información no financiera.


I. CAMBIOS EN MATERIA DE INFORMACIÓN NO FINANCIERA

Información no financiera en el informe de gestión.

En lo que respeta al CCom, se modifican los artículos 44 y 49: el art. 44, para señalar que en el informe de gestión consolidado debe incluirse, cuando proceda, el estado de información no financiera; el art. 49, por su parte, incluye más cambios, por cuanto se da una nueva redacción al apartado 5 (cuyo contenido anterior pasa a ser ahora el apartado 8, incluyendo la referencia a informe de gestión “consolidado” y cuentas anuales “consolidadas”), y se añaden nuevos apartados.

Más en concreto, esos cambios implican que las sociedades que formulen cuentas consolidadas deberán incluir en el informe de gestión consolidado el estado de información no financiera consolidado siempre que concurran una serie de requisitos como el número medio de trabajadores empleados por las sociedades del grupo, y que las sociedades tengan la consideración de entidad de interés público de conformidad con la legislación de auditoría de cuentas, o durante dos ejercicios reúnan una serie de circunstancias atendiendo al total de las partidas del activo consolidado, el importe neto de la cifra anual de negocios consolidada, o el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio. Además, se señala que cesa esta obligación de elaborar el estado de información no financiera cuando dejan de concurrir los requisitos durante dos ejercicios consecutivos, así como el deber de la sociedad dominante de elaborar esta información no financiera del grupo cuando se constituye el mismo.

En lo que respecta al contenido del estado de la información no financiera consolidado se estipula que debe incluirse la información necesaria para comprender la evolución, los resultados y la situación del grupo, así como el impacto de su actividad en cuestiones medioambientales y sociales, respeto de los derechos humanos, lucha contra la corrupción y el soborno, y medidas relativas al personal, entre otras, las adoptadas para favorecer el principio de igualdad de trato y oportunidades a mujeres y hombres, así como la no discriminación e inclusión de las personas con discapacidad y accesibilidad universal.

Se incluye también cuando se considera que se ha cumplido con este deber de elaborar la información no financiera, y la publicidad que puede o ha de darse del mismo, así como el plazo durante el que será accesible al público.

Por su parte, en lo que se refiere a la LSC, el artículo 253.1 también estipula el deber de incluir, cuando proceda, el estado de información no financiera en el informe de gestión que acompaña a la formulación de cuentas, y posteriormente el art. 262 LSC desarrolla esa obligación señalando como contenido del informe que ahora también deben incluirse cuestiones relativas al cumplimiento de reglas en materia de igualdad y no discriminación y discapacidad. Además se añade que están exceptuadas de la obligación de incluir información de carácter no financiero las sociedades que tienen la calificación de empresas pequeñas y medianas de acuerdo con la Directiva 34/2013.

El estado de información no financiera se extiende, además de las sociedades que tienen la consideración ser entidades de interés público, de acuerdo a la legislación de auditoría de cuentas (como señala la redacción anterior del art. 262.5 LSC), a todas las sociedades de capital que también tengan un número medio de trabajadores superior a 500, y cumplan durante dos ejercicios consecutivos con requisitos referidos a partidas de activo, importe neto de la cifra anual de negocios, o número medio de trabajadores, además de estipular cambios en los requisitos que llevan al cese de la obligación de elaborar el estado de información no financiera. En conexión con lo anterior, el art. 279.1 LSC referido al depósito de cuentas, establece que en el informe de gestión que las acompañe debe incluirse, cuando proceda, el estado de información no financiera.

Aspectos relacionados con la información no financiera en su aplicación práctica en el funcionamiento de las sociedades cotizadas.

La reforma incluye también una serie de modificaciones en la normativa de la LSC que, vinculadas a la información no financiera, afectan entre otras cuestiones a la posición de los socios, o al funcionamiento del consejo de administración de las sociedades cotizadas.

Así, el art. 514 LSC añade un nuevo párrafo en virtud del cual las sociedades cotizadas deben garantizar la igualdad de trato, en particular facilitando la accesibilidad de las personas con discapacidad y de las personas mayores a efectos de garantizar su derecho de información y ejercicio de voto.

En lo que respecta al consejo de administración, el art. 529 bis es modificado para estipular que en el nombramiento de los consejeros debe atenderse a la diversidad atendiendo a la edad, género, discapacidad o formación y experiencia profesional, facilitando que haya una presencia equilibrada entre hombres y mujeres. Por su parte, el art. 529 ter incluye como nueva facultad de decisión no delegable la de supervisión del proceso de elaboración y presentación de la información financiera y del informe de gestión.

Finalmente, el art. 540.4 LSC referido al informe anual de gobierno corporativo es modificado en el sentido de que en el mismo, a la hora de hablar de la estructura de la administración, debe incluirse una descripción de la política de diversidad aplicada, no sólo en el consejo de administración como hasta ahora, sino también en la dirección y las comisiones especializadas que se constituyan en su seno. Además, debe informarse de si se facilitó información a los accionistas sobre los criterios y los objetivos de diversidad con ocasión de la elección o renovación de los miembros del consejo de administración, de dirección y de las comisiones especializadas constituidas en su seno. Y, en caso de no aplicarse una política de este tipo, debe ofrecerse una explicación “clara y detallada” al respecto.


II. CAMBIOS EN LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL NO VINCULADOS CON LA INFORMACIÓN NO FINANCIERA

Acreditación de la realidad de las aportaciones.

La Ley 11/2018 ha modificado el artículo 62 LSC incluyendo un nuevo apartado segundo que incluye una especialidad en materia de aportaciones dinerarias en la constitución de las SRL. En efecto, de acuerdo al apartado primero, ante el notario autorizante de la escritura de constitución debe acreditarse la realidad de las aportaciones dinerarias mediante certificación del depósito de las correspondientes cantidades a nombre de la sociedad en entidad de crédito, que el notario incorporará a la escritura, o mediante su entrega para que aquél lo constituya a nombre de ella.

Esta certificación de la realidad de las aportaciones tiene una vigencia de dos meses a contar de su fecha. No obstante, la modificación introducida consiste en que ya no es necesario acreditar la realidad de las aportaciones. Para ello, si se quiere optar por esta vía, los fundadores deben manifestar en la propia escritura que ellos responden solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de las mismas.

Se establece, en consecuencia, una limitación que es sólo para las SL -los fundadores de una SA no pueden acogerse a esta posibilidad-, y además que opera en el momento constitutivo, no en situaciones de aumento de capital. De este modo, se traslada a las aportaciones dinerarias el régimen de responsabilidad solidaria por aportaciones no dinerarias en el momento fundacional (art. 73 LSC). No obstante, nada se dice sobre la legitimación para ejercitar la acción, o el plazo de prescripción para ejercitarla, que sí tienen una regulación más detallada en el caso de las aportaciones no dinerarias, planteándose la duda de su aplicación por analogía al supuesto de las aportaciones dinerarias.

Plazo para pagar los dividendos.

El art. 276 LSC ha sido modificado incluyendo ahora un apartado tercero que fija el plazo máximo para el abono completo de los dividendos. En concreto, ese plazo es de doce meses a partir de la fecha del acuerdo de la junta general para su distribución.

Derecho de separación por no reparto de dividendos.

Finalmente, una de las novedades más significativas es el cambio que se ha producido en la redacción del art. 348 bis LSC, regulador del derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos. 

El artículo comienza ahora señalando la posibilidad de que los estatutos deroguen este derecho de separación, si bien podría darse otra interpretación a la frase “salvo disposición contraria de los estatutos” admitiendo el ejercicio del mismo, pero modulándolo dentro de los perfiles señalados en el primer apartado del precepto. Esta posible interpretación es argumentable tanto por la libertad de los socios, como por lo estipulado en el párrafo segundo que se refiere a la “modificación de la causa de separación”.

Un segundo cambio relevante es que mientras antes estaba legitimado para ejercitar el derecho el socio que “hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales”, ahora se legitima al “socio que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos”.

En tercer lugar, se reduce el porcentaje del acuerdo de distribución pasando del tercio anterior a un 25% en la actualidad, y no sólo eso por cuanto debe tratarse de beneficios que hayan sido obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente repartibles siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores, a diferencia de la regulación anterior que sólo se refería al ejercicio anterior. No obstante, incluso aunque se de esa circunstancia, se requiere también que el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivalga, por lo menos, al 25% de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo.

En cuarto lugar, se estipula que para suprimir o modificar la causa de separación en los estatutos se requiere el consentimiento de todos los socios, “salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo”.

Posteriormente, tras no hacer modificaciones en lo que respecta al plazo para el ejercicio del derecho que sigue siendo de un mes, se incluye ahora la posibilidad de ejercitar el derecho de separación en el marco del grupo de sociedades, y finaliza el art. 248 bis LSC ampliando los supuestos en los que no resulta de aplicación lo señalado en el mismo. Así, antes de la reforma no era aplicable a las sociedades cotizadas, y ahora se amplía también a las sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación, a las sociedades declaradas en concurso, a las que hubieran comunicado que están negociando un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, a las sociedades que hubieran alcanzado un acuerdo de refinanciación que se irrescindible según la normativa concursal, y también cuando se trate de sociedades anónimas deportivas.