La validez y eficacia de los pactos parasociales

La reciente y relevante Sentencia núm. 300/2022 del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2022, que podéis leer aquí, trata distintos aspectos relativos a los pactos parasociales, siendo el objeto de la litis, no la impugnación de acuerdos sociales, sino la exigencia del cumplimiento de los compromisos asumidos en los pactos parasociales, en la relación con la distribución de las acciones de unas sociedades filiales que pertenecen al patrimonio de una mercantil y, por sucesión en virtud de segregación (art. 71 LME), de otra sociedad, íntegramente participada por aquella, y respecto de la modificación de los estatutos de ésta en relación con las mayorías necesarias para fijar el sentido del voto en las filiales. La acción de cumplimiento del pacto se dirige contra las sociedades propietarias de las acciones y participaciones cuya transmisión se reclama, pero que no fueron suscriptoras de los citados pactos.

 

Para resolver esta cuestión la sentencia aborda la cuestión de la validez y eficacia de los pactos parasociales que han sido celebrados por todos los socios frente a la sociedad que no ha sido parte en disco pactos, enfrentándose la tesis de la recurrente, que considera que los pactos son oponibles a la sociedad, y la tesis de los recurridos, que estiman que no son oponibles. La Sentencia entiende que no son oponibles en base a los siguientes argumentos:

1.   Tanto en la normativa vigente, como en la que le precede, los pactos sólo son válidos entre quienes los suscriben, por lo que no se pueden oponer ni exigir a la sociedad. Por tanto, al ser un contrato al margen del contrato de sociedad, sólo puede producir efecto entre quienes lo celebran (art. 1257 CC).

2.     Atendiendo al principio de relatividad de los contratos, este principio -como señala la STS 104/2022, de 8 de febrero-, determina que para los terceros el contrato es res inter alios acta, por tanto, ni les beneficia ni les perjudica, de modo que nadie puede ser obligado por un contrato en el que no ha intervenido y prestado su consentimiento, ni sufrir las consecuencias negativas del incumplimiento en el que no ha intervenido.

Es verdad que el art. 1257 CC, en su párrafo segundo, prevé la excepción respecto de las estipulaciones a favor de terceros, lo que implicaría que, si se hubieran previsto las estipulaciones en el pacto parasocial a favor de la sociedad, ésta podría exigir su cumplimiento aun cuando no fuera parte del pacto. No obstante, al margen de las excepciones, también se advierte que ni la sociedad matriz de grupo, por el mero hecho de serlo, asume responsabilidades de las sociedades del grupo, como tampoco afectan a los socios o administradores las obligaciones que asuma la sociedad, y viceversa.

3.  La cuestión de la eficacia de los pactos es especialmente controvertida cuando esos pactos no se transponen a los estatutos, por lo que habría dos regulaciones que pueden ser contradictorias, pero son válidas y eficaces, acentuándose esa contrariedad cuando el pacto lo adoptan todos los socios (“pacto omnilateral”).

En este sentido, la solución jurisprudencial a la impugnación de acuerdos por no respetar lo pactado extraestatutariamente o cuando se quería anular un acuerdo social contrario a los estatutos, pero adoptado de conformidad con el pacto parasocial es distinta atendiendo a si el impugnante, vinculado por el pacto parasocial, actuaba o no vulnerando las exigencias de la buena fe.

4.  Señalado lo anterior, el Tribunal Supremo desestima las impugnaciones de acuerdos sociales realizadas por estimar que eran contrarios únicamente a lo establecido en un pacto parasocial. Sólo se estimaría la impugnación si se justifica que también se habría infringido la ley, los estatutos, o el acuerdo habría lesionado los intereses de la sociedad, en beneficio de uno o varios socios o de terceros, y sin perjuicio de la posibilidad de intervenir, cuando proceda, por las exigencias derivadas de la buena fe y de la interdicción del abuso de derecho, mecanismos éstos que no pueden aplicarse de forma injustificada, sino sólo en base a la función que desempeñan en el ordenamiento jurídico.

 

Aplicada la teoría señalada al caso de la litis, el Tribunal Supremo desestima el recurso y confirma la sentencia de la Audiencia que aplicó el principio de relatividad de los contratos y de inoponibilidad frente a la sociedad de los pactos parasociales, señalada anteriormente. Por tanto, la defensa de la eficacia del pacto debe articularse a través de una reclamación entre los contratantes del propio pacto.

 

Más aún en el presente caso donde “no nos encontramos ante un pacto de organización en el que los socios deciden reglamentar internamente el sistema de toma de decisiones en el seno de la sociedad, sino que viene a determinar aspectos del patrimonio social, con trascendencia para terceros, pues afecta a la composición del activo de la titular mayoritaria de las participaciones”. Por tanto, esa transmisión de los activos (las participaciones), no se puede imponer a la sociedad si ésta no adopta la decisión correspondiente por sus órganos competentes y por el cauce previsto legalmente.

  

Sociedades limitadas y control de transparencia en condiciones generales de la contratación

La reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, núm. 26/2020, de 20 de enero, se ha pronunciado sobre la aplicabilidad a los empresarios del control de transparencia previsto en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

En concreto, los hechos que dieron lugar a la sentencia son los siguientes: en marzo de 2009, una sociedad limitada (SL), como prestataria, suscribió con una sociedad cooperativa de crédito (SCC), como prestamista, un contrato de préstamo con garantía hipotecaria cuya finalidad era refinanciar y unificar otras deudas contraídas por la SL.

En el contrato de préstamo se incluyó, entre otras cláusulas, una de limitación a la variabilidad del interés remuneratorio (suelo del 4%), por la cual la SL interpuso una demanda contra la SCC solicitando que se declarase la nulidad de la mencionada cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés, y que se ordenase la restitución de las cantidades cobradas como consecuencia de su aplicación. Esta demanda fue estimada en primera instancia por considerar que la SL era consumidora y que la cláusula no superaba el control de transparencia, e igualmente la Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación por considerar que no se había acreditado que el préstamo se hubiera contraído para financiar la actividad empresarial de la SL, por lo que la misma podía reputarse consumidora.

Teniendo en cuenta estos precedentes, el Tribunal Supremo analiza los dos motivos de casación -cualidad de consumidor y procedencia de los controles de transparencia y abusividad en contratos con condiciones generales de la contratación- y llega a las siguientes conclusiones: en primer lugar, respecto a la cualidad de consumidor, se estima que la SL no puede tener tal cualidad, al tratarse de una sociedad mercantil con ánimo de lucro.

Así, en base al art. 4 TRLGDCU, la SL sería empresario y no consumidor ya que es una persona jurídica que contrajo el préstamo en el ámbito de su actividad empresarial. A estos efectos, la Sentencia se remite a la STS 307/2019, de 3 de junio, para señalar que no hay duda de que una SL opera en el tráfico mercantil con ánimo de lucro, ya que tal ánimo se presume en una sociedad de capital (arts. 116 CCom y 1 y 2 LSC). Además, de acuerdo al art. 2 LSC, una SL es mercantil por razón de la forma por lo que, en consecuencia, una SL es empresario lo que implica que se le aplique el estatuto jurídico del mismo, inclusive en lo que respecta a la normativa de consumidores.

Afirmado así el carácter de empresario de la SL, el segundo motivo de casación se centra en determinar si los controles de transparencia y abusividad son procedentes en los contratos con condiciones generales de la contratación cuando el adherente no es consumidor. A este respecto el Tribunal Supremo considera que tales controles expuestos en los arts. 5 y 7 LCGC sólo son aplicables cuando el adherente es un consumidor, pero no cuando es un profesional, tal y como ya ha expresado según reiterada y uniforme jurisprudencia de la misma sala del TS, citando entre otras las sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; 414/2018, de 3 de julio; y 239/2019, de 11 de abril.

Constitución de una SL con aportación no dineraria de "know how"

La Resolución de la DGRN de fecha 4 de diciembre de 2019, que se publicó en el BOE del martes 21 de enero de 2020, resuelve el recurso presentado contra la negativa del registrador mercantil a inscribir una escritura de constitución de una SL por cuanto a la misma se habría incluido “know how” como aportación no dineraria que, de acuerdo con la opinión del registrador, tal y como está descrita la aportación se trataría de un trabajo o una prestación de servicios, mientras que los recurrentes consideran que se trata de “conocimientos técnicos, secretos, identificables de los que derivan un beneficio económico, y son imprescindibles para la actividad social”.

Más en concreto, en la escritura de constitución se señalaba que la aportación de know how se concretaba en el conocimiento de la industria de servicios, marketing e investigación de mercado. Asimismo, su aportación se manifestaba en el conocimiento especializado en materia de emprendimiento, desarrollo empresarial, liderazgo y dirección de equipos, el cual es necesario para cumplir con los objetivos la SL, puesto que esta sociedad tiene como misión generar un alto impacto y participación en el mercado, para lo que es necesario los conocimientos aportados. 

La DGRN parte de lo señalado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2005 para determinar qué debe entenderse por “know how”, la cual señala que debe tenderse hacia un concepto más genérico, en el sentido de conectar el “know how” con la experiencia –conocimientos de orden empírico (adquisición progresiva, fruto de la experiencia en el desempeño de una actividad industrial o comercial o fruto de una tarea de investigación y experimentación)–, con la cualificación del especialista y con un menor grado de confidencialidad. 

Por tanto, las notas caracterizadoras son: (i) el secreto, entendido como difícil accesibilidad (no es generalmente conocido o fácilmente accesible por lo que parte de su valor reside en la ventaja temporal que su comunicación confiere al franquiciado o licenciatario), y valoración de conjunto o global, es decir, no con relación a los elementos aislados, sino articulados; (ii) sustancialidad, entendida como utilidad (ventaja competitiva); (iii) identificación apropiada y valor patrimonial (aunque, en realidad, está insito en la utilidad). 

Además, se tiene en cuenta el art. 1.3,f) del Reglamento 4.087/88 (que es aplicable a las franquicias de distribución) y que define el “Know how” como el conjunto de conocimientos prácticos no patentados, derivados de la experiencia del franquiciador y verificados por éste, que es secreto, sustancial e identificado. Finalmente, también se tiene en cuenta lo expuesto en distintas sentencias, principalmente de las Audiencias Provinciales, en las que se hace referencia a “metodología de trabajo”; “técnicas operativas”; “técnicas comerciales ya experimentadas”; “conjunto de conocimientos técnicos o sistemas de comercialización propios de franquiciador, como rasgo que le diferencia de otras empresas que comercian en el mismo tráfico”; “conjunto de técnicas y métodos para la instalación, comercialización y explotación, identificándose en la presentación de los locales, servicios prestados, productos, política de publicidad (…)». 

En base a todo ello, la Resolución añade que la DGRN se ha pronunciado anteriormente (como la RDGRN de 31 de octubre de 1986) sobre la aportación de otros bienes inmateriales como, por ejemplo, el denominado fondo de comercio, para concluir que los bienes inmateriales, si tienen carácter patrimonial, son susceptibles de valoración económica y de apropiación, pueden aportarse a la sociedad y es apto para producir una ganancia. Además, considera que el know how es diferente de la mera obligación de hacer, por lo que no se infringe la norma que impide que sean objeto de aportación el trabajo o los servicios (artículo 58.2 LSC), concluyendo así que procede estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

Congreso Internacional Digitalización y DLT en las sociedades de capital

Tras la celebración la semana pasada en Málaga del IV Congreso Nacional de Derecho de Sociedades, una de las citas más atractivas para la próxima primavera será la celebración los días 28 y 29 de mayo de 2020 en la Universidad de Zaragoza del "Congreso Internacional Digitalización y DLT en las sociedades de capital", dirigido por las Profesoras Reyes Palá Laguna y  María Luisa Aparicio.

Este Congreso tiene especial interés para todos aquellos interesados en el Derecho de sociedades y su relación con la digitalización, más en concreto, con la utilización de la tecnología Blockchain, que puede servir, por ejemplo, para transmitir acciones y participaciones, ejercitar los derechos del socios, funcionamiento de los órganos sociales o bien ser usada para la financiación de las sociedades de capital. 

La inscripción es gratuita y se pueden presentar comunicaciones, para lo cual ha de remitirse una propuesta de comunicación que incluya el titulo provisional y un resumen de 10 líneas del contenido de la comunicación antes del 28 de febrero de 2020. 

El programa completo así como el resto de información lo pueden ver aquí

Desde aquí mi enhorabuena a las directoras por la organización y oportunidad de celebrar este Congreso. 

La libertad estatutaria a la hora de fijar el lugar de celebración de las juntas generales

La Resolución de la DGRN de 30 de octubre de 2019, publicada en el BOE del miércoles 27 de noviembre de 2019 resuelve el recurso presentado contra la negativa del registrador mercantil a inscribir una cláusula de los estatutos de una sociedad en virtud de la cual se estipulaba que: “Las juntas generales se celebrarán en cualquier parte del territorio de la Comunidad Autónoma donde la sociedad tenga su domicilio y en la fecha señalada en la convocatoria, pero sus sesiones podrán ser prorrogadas durante uno o más días consecutivos”.

Esta redacción de la cláusula partía de lo fijado en el art. 175 LSC que señala que “salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general se celebrará en el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio. Si en la convocatoria no figurase el lugar de celebración, se entenderá que la junta ha sido convocada para su celebración en el domicilio social”. Por tanto, en base a la posibilidad de que los estatutos prevean lo contrario, en los estatutos se amplió el ámbito territorial del término municipal a la Comunidad Autónoma. El registrador suspendió la inscripción por estimar que la posibilidad del art. 175 LSC ha de limitarse a la fijación de otros términos municipales, o espacios menores, perfectamente determinados, sin posibilidad de que la sociedad pueda decidir libremente el lugar de celebración de la junta dentro de un ámbito geográfico mayor como puede ser una comunidad autónoma.

La DGRN resuelve desestimando el recurso sobre la base de lo que ya ha afirmado al respecto en anteriores ocasiones, como en las Resoluciones de 20 de noviembre y 19 de diciembre de 2012, 6 de septiembre y 14 de octubre de 2013, 19 de marzo y 30 de septiembre de 2014 y 30 de octubre de 2016. Considera que la interpretación que debe darse a esa libertad estatutaria a la que se refiere el art. 175 LSC está limitada por dos circunstancias: 

- 1.º. El lugar de celebración previsto en los estatutos debe estar debidamente determinado.

La necesidad de que el contenido de los estatutos esté debidamente determinado se debe a que los socios y terceros han de poder conocer su ámbito y actuar en consecuencia en un razonable ámbito de previsibilidad, lo que en relación al lugar de celebración de la junta implica que se les garantice la posibilidad de asistir personalmente a la junta convocada si tal es su deseo.

- 2.º El lugar debe estar referido a un espacio geográfico determinado por un término municipal o  espacio menor como una ciudad o un pueblo

El lugar de celebración de la junta está íntimamente ligado al ejercicio de los derechos de asistencia y voto de los socios, por lo que la limitación del lugar a un ámbito geográfico reducido como es un municipio facilita el ejercicio de los mismos y reduce la discrecionalidad del órgano de administración para convocar donde tengan por conveniente.

En consecuencia, los estatutos pueden establecer otro lugar distinto al previsto legalmente, pero de forma coordinada con el derecho de los socios a ejercitar sus derechos de asistencia y voto, por lo que ampliar el ámbito territorial al de una comunidad autónoma excedería de la libertad estatutaria prevista en el art. 175 LSC.

Responsabilidad de administradores por no instar la disolución: delimitación temporal

La Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, núm. 601/2019, de 8 de noviembre de 2019, trata la cuestión de cuál es el límite temporal por el que responde el administrador de una sociedad de capital que se encuentra en causa de disolución.

En concreto, de acuerdo con los hechos relevantes acreditados, una sociedad tenía frente a otra sociedad un crédito generado por el suministro de bebidas entre noviembre de 2013 y marzo de 2014. Las cuentas anuales de la deudora arrojaban pérdidas en los ejercicios de 2012 y 2013, y estaba administrada por una administradora desde su constitución en 2011 hasta que fue sustituida por un administrador designado el 5 de mayo de 2014, que cesó en el cargo el 9 de septiembre de 2014.

La acreedora interpuso una demanda frente a ambos administradores en base a los artículos 367 LSC (responsabilidad por no instar la disolución) y 241 LSC (acción individual de responsabilidad), en la que pedía la condena al crédito no pagado por la sociedad, si bien durante el procedimiento la demandante desistió de la reclamación frente a la administradora y redujo la reclamación frente al administrador a la mitad del crédito.

Tanto la sentencia de primera instancia como la de la Audiencia consideraron que no procedía la acción individual, entre otras razones, porque la demanda no concretaba la conducta negligente que se imputaba al demandado para hacer generar su responsabilidad. No obstante, mientras la sentencia de primera instancia desestimó también la acción de responsabilidad ex art. 367 LSC, por estimar que la deuda y la causa de disolución eran anteriores a que el administrador demandado hubiera asumido el cargo, la Audiencia sí consideró que el administrador podía responder ya que entendió que la ley no exige que el administrador hubiera aceptado el cargo antes del nacimiento de la deuda.

El Tribunal Supremo parte para resolver de los hechos acreditados, esto es, la causa de disolución se produjo cuando menos desde el término del ejercicio de 2012, el crédito de la demandante surgió entre noviembre de 2013 y marzo de 2014, esto es, con posterioridad a la causa de disolución, y en esos momentos había una administradora en la sociedad, que cesó en fecha 5 de mayo de 2014, cuando fue sustituida por el administrador.

En base a estos hechos, el TS se centra en determinar de qué deudas sociales responde el administrador que asumió el cargo después de que, estando la sociedad en causa de disolución y sin que el administrador anterior hubiera instado su disolución, hubieran surgido deudas sociales posteriores a la aparición de la causa de disolución y anteriores a su nombramiento como administrador, afirmando lo siguiente:

“En el art. 367 LSC la responsabilidad del administrador se anuda al incumplimiento del deber de promover la disolución. El reproche jurídico que subyace a la responsabilidad del art. 367 LSC se funda en el incumplimiento de un deber legal (de promover la disolución de la sociedad o, en su caso, de instar el concurso de acreedores). La Ley en esos casos, estando la sociedad incursa en una de las causas legales de disolución, constituye al administrador en garante solidario de las deudas surgidas a partir de entonces, si incumple el deber legal de disolver dentro del plazo legal. La justificación de esta responsabilidad radica en el riesgo que se ha generado para los acreedores posteriores que han contratado sin gozar de la garantía patrimonial suficiente por parte de la sociedad del cumplimiento de su obligación de pago.

Esta razón que llevó al legislador a ceñir el alcance de la responsabilidad a las deudas posteriores a la aparición de la causa de disolución, nos debe llevar a concluir que en caso de cambio de administrador, desde que asume la administración, para él nace un nuevo plazo de dos meses para promover la disolución, cuyo incumplimiento le hará responsable solidario de las deudas sociales posteriores al momento en que asumió la administración de la sociedad. Esto es, su responsabilidad alcanza a todas las deudas sociales surgidas mientras él era administrador y estando la sociedad en causa de disolución, pero no a las anteriores a su nombramiento ni a las posteriores a su cese.”

Sobre la validez de convocatoria de la junta general de una sociedad limitada por varios administradores mancomunados

La Sentencia núm. 424/2019 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de fecha 16 de julio de 2019, resuelve el recurso de casación interpuesto por un socio que impugnó los acuerdos adoptados en dos juntas generales de una SL, por considerar que la convocatoria no se había realizado por todos los integrantes del órgano de administración mancomunado.

En concreto, se trata de una SL cuyo capital está repartido entre cincos socios, cuatro de los cuales son también los administradores mancomunados de la sociedad, cargo que no ocupa el recurrente. De estos cuatro administradores mancomunados, dos de ellos convocaron una junta general que se celebró el 2 de marzo de 2010, y tres de ellos convocaron una junta que tuvo lugar el 18 de agosto de 2010. A estas dos juntas sí acudieron los cuatro socios que son también administradores, y no asistió ni presente ni representado el socio que impugna los acuerdos.

El motivo de impugnación por el que se solicita la nulidad de los acuerdos se limita al hecho de que la convocatoria no fue realizada por todos los integrantes del órgano de administración mancomunado, por tanto, falta el acuerdo previo de convocatoria válidamente adoptado.

El TS desiste el recurso presentado como también hicieron el juzgado de primera instancia y la Audiencia Provincial basándose en lo siguiente: en primer lugar, se parte del hecho que la opción por la administración mancomunada en las SL suele ser adoptada por motivos de control recíproco. 

No obstante, este modelo conlleva una disociación entre la titularidad del poder de representación, que depende de lo dispuesto en los estatutos y se sujeta a las reglas del art. 233.2.c) LSC (“si hubiera más de dos administradores conjuntos, el poder de representación se ejercerá mancomunadamente al menos por dos de ellos en la forma determinada en los estatutos”); y el poder de gestión, que corresponder al conjunto de los administradores mancomunados y que, por tanto, habrá de ejercitarse por todos ellos de forma conjunta (art. 210 LSC), con el riesgo que ello de propiciar situaciones que puedan desembocar en la parálisis de la sociedad.

Teniendo en cuenta esa dualidad poder de gestión – poder de representación, la competencia para convocar la junta se encuadraría en el primero de ellos, esto es, se trata de un acto de gestión administración, que tiene una dimensión interna por cuanto sólo afecta a las relaciones entre la sociedad y los socios. Esto implica que no sean aquí aplicables las reglas sobre el ejercicio del poder de representación frente a terceros, donde se puede ejercitar por al menos dos administradores mancomunados. Dicho de otro modo, la mancomunidad parcial se prevé legalmente sólo respecto de la representación pero no en cuanto la gestión, salvo que los estatutos establezcan que los administradores con poder mancomunado pueden gestionar de forma solidaria los asuntos internos de la compañía, tal y como ha aceptado la RDGRN de 4 de mayo de 2016.

En base a lo señalado, y teniendo en cuenta que todos los administradores, tanto los convocantes como los no convocantes de las juntas impugnadas, asistieron a ellas y no hicieron objeción alguna ni a su convocatoria ni al contenido de sus respectivos órdenes del día, se considera que es un inequívoco acto concluyente de conformidad con la convocatoria. Por tanto, la finalidad legal de que la convocatoria se hiciera por la totalidad del órgano de administración quedó cumplida, en cuanto se hizo con la conformidad de todos ellos.

Cuestiones concursales de grupos de sociedades

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo se ha pronunciado recientemente en dos sentencias sobre cuestiones concursales relacionadas con grupos de sociedades: la STS, núm. 45/2019, de 23 de enero, referida a la rescisión concursal de garantía intragrupo (Sentencia 45/2019); y la STS, núm. 125/2019, de 1 de marzo, que analiza la clasificación de créditos por rentas de arrendamiento, siendo el acreedor una sociedad filial del mismo grupo que la concursada (Sentencia 125/2019).

La Sentencia 45/2019 tiene su origen en una demanda presentada por la administración concursal de una concursada por la que se solicitaba la rescisión de una prenda constituida a favor de un tercero, por lo que se trataba de un acto a título gratuito y, por tanto, perjudicial para la masa, o, en todo caso, de ser considerado oneroso, al no haber recibido la concursada contraprestación alguna a la constitución de la garantía, se trataba de un acto perjudicial para la masa. 

El Juzgado de lo Mercantil la desestimó por considerar que el sacrificio patrimonial de la concursada no resultaba injustificado desde la perspectiva del grupo, situándose su contraprestación en la esfera de intereses del grupo al que pertenece. No obstante, la Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación de la administración concursal, frente a cuya sentencia se interpone el recurso ante el TS donde el recurrente alega que la garantía se constituyó por la confluencia de intereses entre la garante y la garantizada, constitutivo del interés de grupo que, de acuerdo con la jurisprudencia, justifica el sacrificio patrimonial derivado de la constitución de una garantía real sobre un bien propio para el aseguramiento de una deuda ajena y excluye per se la existencia de perjuicio.

El TS desestima este argumento y considera que la sentencia recurrida no contradice la jurisprudencia en virtud de la cual para excluir la existencia de perjuicio en la constitución de garantías de deuda ajena prestadas entre los integrantes de un grupo de sociedades, se exige la constatación de una atribución patrimonial concreta que justifique la prestación de la garantía, siquiera sea un beneficio patrimonial indirecto, sin que sea suficiente la invocación del abstracto interés del grupo. En concreto, la sentencia recurrida afirmaba que es preciso concretar y justificar el beneficio económico obtenido por el garante, teniendo en cuenta que cada sociedad integrada en un grupo tiene una personalidad jurídica y un patrimonio independiente de las demás, careciendo el grupo de sociedades, como tal, de ambos (personalidad jurídica propia y patrimonio propio), al no haber tampoco un principio de comunicabilidad de responsabilidad entre los distintos patrimonios de las distintas sociedades por el mero hecho de estar integradas en un grupo, sin perjuicio de situaciones excepcionales de confusión de patrimonios o que justifiquen el levantamiento del velo.

Por su parte, la Sentencia 125/2019 analiza la clasificación de un crédito de una sociedad del mismo grupo que la concursada. En concreto, la administración concursal calificó un crédito correspondiente a las rentas de un arrendamiento devengadas antes de la declaración de concurso como subordinado por considerar que el acreedor era una persona especialmente relacionada con la concursada por estar integrada en el mismo grupo de sociedades que ésta.

Si bien el Juzgado de lo Mercantil admitió el recurso y calificó el crédito como ordinario, la Audiencia Provincial estimó la apelación de la administración concursal y consideró que eran personas jurídicas especialmente relacionadas porque formaban parte del mismo grupo de sociedades, además de afirmar que no era aplicable la excepción introducida en el art. 92.5 LC que excluye de la subordinación “los créditos diferentes de los préstamos o actos con análoga finalidad de los que sean titulares los socios a los que se refiere el artículo 93.2.1.º y 3.º que reúnan las condiciones de participación en el capital que allí se indican”, pues en este caso, aunque había un socio que tenía el control de las sociedades, no era el acreedor, ya que el acreedor era otra sociedad del grupo. Frente a esta sentencia el recurso se centra en realizar una interpretación teleológica del art. 92.5 LC entendiendo que se debe incluir como créditos excepcionados de la subordinación a los créditos no financieros de los que son titulares las sociedades del grupo, recurso que es desestimado por el Tribunal Supremo.

En efecto, la Sentencia 125/2019 considera que el art. 92.5 LC establece dos requisitos para que sea aplicable la excepción a la previsión general de subordinación: uno es objetivo, referido a la naturaleza del crédito; y otro es subjetivo, relativo al titular del crédito. No obstante, si bien respecto al requisito objetivo se considera que se cumple para aplicar la excepción, “porque un crédito por rentas pendientes de pago no puede considerarse, en principio, como un crédito derivado de un préstamo o acto con análoga finalidad”, no ocurre así con el requisito subjetivo, por cuanto la interpretación de las normas no permite incluir en el elemento subjetivo de la excepción a la regla general de la subordinación de los créditos de las personas especialmente relacionadas con el deudor persona jurídica, a las sociedades integradas en el mismo grupo que la concursada, por cuanto la excepción se circunscribe exclusivamente a los socios con una participación significativa.

No cabe, por tanto, la analogía y extender la excepción a las sociedades integradas en el mismo grupo por existir identidad de razón con los socios con una participación significativa ya que, para aplicar la analogía es necesario, en primer lugar, que exista una verdadera laguna legal, lo cual no acontece aquí por cuanto el supuesto de hecho (los créditos de que son titulares otras sociedades del grupo) está regulado y considerado como créditos subordinados; y en segundo lugar, que haya identidad de razón entre el supuesto previsto por la norma y el no previsto, requisito que tampoco acontece aquí ya que existen razones que justifican la subordinación de los créditos de las sociedades integradas en el mismo grupo.

En concreto, la Sentencia afirma que “la ley ha considerado que las sociedades del grupo que tengan la condición de acreedoras no deben participar en el concurso en condiciones de igualdad con los acreedores externos y que, en consecuencia, los integrantes de ese grupo de sociedades no deben tener derecho a cobrar su crédito en las mismas condiciones que los acreedores externos, ni se les debe otorgar la posibilidad de conformar la mayoría que apruebe el convenio concursal de la integrante del grupo de sociedades declarada en concurso”. Se añade que la razón de calificar los créditos como subordinados se debe a que al constituir el grupo una unidad económica, la satisfacción de los créditos de las sociedades del grupo “puede suponer un beneficio indirecto para el propio deudor, al repercutir en beneficio de una sociedad integrada en el mismo grupo que el deudor”, y se finaliza argumentando que el contrato realizado puede responder a la satisfacción de las propias necesidades de la concursada, pero “también a la finalidad de satisfacer el interés del grupo y beneficiar a las sociedades integrantes del mismo, lo que hace que, una vez declarado el concurso, estas deban situarse en un plano diferente, subordinado, respecto de los acreedores externos”.

La necesidad de acuerdo unánime de los socios para adjudicar bienes concretos en la liquidación de una sociedad de capital

La RDGRN de 14 de febrero de 2019, publicada en el BOE de 12 de marzo de 2019, -que también trató el Prof. Jorge Miquel en su blog- resuelve el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil a inscribir la escritura de liquidación de una sociedad, mediante la cual el liquidador de la compañía adjudicó a los socios determinadas plazas de aparcamiento y locales destinados a aparcamientos y trasteros. Esa propuesta de reparto del haber social había sido aprobada en junta general celebrada el 29 de enero de 2018 con el voto favorable de socios que representan el 72,25% del capital social, votando en contra socios que representan el 24,75% del capital social de la compañía.

Previamente a esa junta de enero de 2018 se había acordado por unanimidad en junta general celebrada el día 26 de junio de 2015, con asistencia de todos los socios, adjudicar los bienes inmuebles de la sociedad consistentes en parkings a los socios en forma proporcional a sus porcentajes de participación en la sociedad. Posteriormente, en una junta general de 22 de junio de 2016 se aprobó con una mayoría del 75,25% del capital, y el voto en contra de socios que representan el 24,75% del capital social, que se efectuara ante Notario la adjudicación a cada socio de las plazas de aparcamiento o parte alícuota de las mismas que les correspondieran de acuerdo con su participación en la sociedad, utilizando el procedimiento de sorteo y asignación de dichas plazas a los socios, para que, una vez aprobado el balance final de liquidación, pudieran efectuarse las escrituras de adjudicación a los socios.

El balance final de liquidación y la propuesta de reparto del haber social se aprobó en la junta de 29 de enero de 2018 con la mayoría arriba señalada, exigiendo quienes votaron en contra que las plazas se subastaran o vendieran y el dinero resultante se repartiera entre los socios en la proporción correspondiente. En base a este acuerdo mayoritario, el liquidador, mediante escritura calificada en fecha 15 de mayo de 2018, realizó la adjudicación de las concretas plazas de aparcamiento y locales destinados a aparcamiento y trasteros, pero el registrador suspendió la inscripción solicitada por existir oposición por parte de determinados socios al pago de la cuota de liquidación “in natura”.

La RDGRN se centra, por tanto, en determinar si el consentimiento unánime requerido por el artículo 393.1 LSC para la liquidación de bienes (“Salvo acuerdo unánime de los socios, éstos tendrán derecho a percibir en dinero la cuota resultante de la liquidación”) aconteció cuando se prestó “ab initio” en la junta general de 26 de junio de 2015 para una determinada forma de liquidación del haber social, o debió darse en la junta de enero de 2018 cuando se realizó la adjudicación de los concretos bienes.

La DGRN parte en la presente Resolución de lo estipulado en el art. 390 LSC, en virtud del cual el balance final de liquidación, que refleja el estado patrimonial de la sociedad tras realizar las operaciones de liquidación, debe someterse a aprobación de la junta general junto a un informe completo sobre dichas operaciones y un proyecto de división entre los socios del activo resultante. El citado proyecto de división es, como afirma la Resolución, una propuesta de reparto del activo resultante entre los socios que debe realizarse de acuerdo con lo expuesto en los art. 391 a 394 LSC, entre los cuales se encuentra el necesario acuerdo unánime al que hace referencia el art. 393.1 LSC, que hemos citado anteriormente.

Ese acuerdo unánime debe adoptarse, por tanto, una vez que se haya determinado el haber líquido partible así como la forma de realizar su división y adjudicación a los socios, siempre que se haya aprobado el proyecto de liquidación por la junta, por cuanto sólo de este modo se garantiza el derecho de los socios a la integridad de la cuota resultante de la liquidación. A ello debe añadirse que la ausencia de una regulación detallada en la LSC, y dada la naturaleza de acto particional que la división del haber societario conlleva, han de ser tenidas en cuenta las normas que regulan la participación de las herencias (arts. 1708 CC y 234 CCom), y en especial los artículos 1059 y 1061 CC, que se refieren a la necesidad de unanimidad e igualdad en la partición. 

En base a estos motivos, la presente Resolución afirma que el acuerdo genérico de adjudicaciones “in natura”, que no determinaba la forma en que dichas adjudicaciones han de realizarse, y que fue aprobado por unanimidad en junio de 2015 no es suficiente, sino que tal unanimidad debería haberse dado en la junta general de 29 de enero de 2018 para aprobar tanto el balance final de liquidación como la propuesta de reparto del haber social realizada por el liquidador, lo cual no aconteció.

La trascendencia del derecho de información en los acuerdos de modificación de estatutos

El BOE del viernes 22 de febrero de 2019 publicó dos resoluciones de la DGRN que tenían en común la importancia del cumplimiento de los requisitos del derecho de información para que fuesen válidos los acuerdos adoptados.

En primer lugar, la RDGRN de 25 de enero de 2019 (que podéis leer aquí) resuelve el recurso interpuesto contra el rechazo a inscribir los acuerdos de una sociedad anónima de modificación de un artículo estatutario. En concreto, si bien la convocatoria contenía una referencia al derecho de información, tanto al general regulado en el art. 197 LSC, como al especial del art. 272.2 LSC relativo a la aprobación de cuentas, el registrador consideró que no se habían cumplido las exigencias del art. 287 LSC respecto al derecho de información cuando hay previsión de reforma de estatutos, esto es, expresar con la debida claridad los extremos que han de modificarse, derecho de los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y, en el caso de sociedades anónimas, del informe sobre la misma, así como pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos.

En este sentido la DGRN afirma que “Es cierto que la convocatoria se refiere al derecho a la entrega de cualquier documentación sobre los puntos del orden del día como se refiere a la obtención de los documentos que han de ser sometidos a su aprobación, pero en ambos casos se hace en clara y expresa referencia a preceptos que vienen referidos al régimen de información en general y al supuesto de aprobación de las cuentas anuales. Considerar que estas referencias que legalmente vienen referidas a supuestos genéricos o al específico de aprobación de cuentas pueden suplir o englobar el específico régimen legalmente establecido para la modificación de estatutos desnaturalizaría por completo la exigencia legal del artículo 287 de la Ley de Sociedades de Capital que prevé un régimen específico y ampliado para tal supuesto.”

A ello añade que la consignación de los requisitos para los supuestos generales no implica cumplir con los requisitos especialmente previstos por la Ley para la protección del derecho de información en supuestos especiales, afirmando que “Si la Ley ha considerado necesario exigir requisitos especiales es, precisamente, porque considera que el derecho de información no está debidamente protegido en tales supuestos por los requisitos generales de protección”. 

En segundo lugar, la RDGRN de 28 de enero de 2019 (que podéis leer aquí) resuelve el recurso presentado frente a la nota de calificación del registrador mercantil, por la que se rechaza la inscripción de acuerdos de modificación de estatutos de una SRL, en concreto, porque la convocatoria de la junta en lo que respecta al aumento de capital no cumplía con las exigencias específicas del art. 301 LSC referido al derecho de información para este supuesto de aumento de capital por compensación de créditos, sino que únicamente se incluía una mención genérica al derecho de cualquier socio a obtener de la Sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que serían sometidos a aprobación de la junta, así como a examinar el texto íntegro de las modificaciones estatutarias propuestas, y a pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos a cualquier socio.

De acuerdo al artículo 301 LSC, para el caso de aumento de capital por compensación de créditos el anuncio de convocatoria debe expresar el derecho de los socios a examinar el informe del órgano de administración. Así, según el apartado segundo de este precepto: “Al tiempo de la convocatoria de la junta general se pondrá a disposición de los socios en el domicilio social un informe del órgano de administración sobre la naturaleza y características de los créditos a compensar, la identidad de los aportantes, el número de participaciones sociales o de acciones que hayan de crearse o emitirse y la cuantía del aumento, en el que expresamente se hará constar la concordancia de los datos relativos a los créditos con la contabilidad social (…)”. Por su parte, el apartado cuarto estipula que “En el anuncio de convocatoria de la junta general, deberá hacerse constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el informe de los administradores y, en el caso de sociedades anónimas, la certificación del auditor de cuentas, así como pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos”.

El recurrente reconoció y aceptó la omisión en el anuncio de convocatoria, pero consideró que la omisión quedaba salvada por la mención del derecho de información reconocido en el art. 272 LSC a obtener los documentos que se sometan a la aprobación de la junta, así como al hecho de que el anuncio hace expresa mención del derecho de información previsto en el art. 287 LSC para las sociedades de responsabilidad limitada cuando la convocatoria incluye la modificación de estatutos.

No obstante, la DGRN considera que estos últimos artículos son válidos en el caso de convocatoria de la junta para aprobar las cuentas anuales, o para el supuesto concreto de modificación de estatutos en general, pero “no pueden suplir o englobar el específico régimen legalmente establecido para la modificación de estatutos por aumento de capital por compensación de créditos sin desnaturalizar la exigencia legal del artículo 301 de la Ley de Sociedades de Capital que prevé un régimen específico y ampliado para tal supuesto. Basta leer con atención el precepto parcialmente transcrito para hacer patente la enorme importancia que el legislador le atribuye a este informe especial de los administradores”.

Nuevamente esta Resolución, al igual que la mencionada anteriormente de 25 de enero hace referencia a que la consignación de los requisitos para los supuestos generales no implica cumplir con los requisitos especialmente previstos por la Ley para la protección del derecho de información en supuestos especiales, añadiendo que la ausencia de información específica se considera especialmente grave en este supuesto porque el propio texto de la convocatoria no ofrece indicio alguno de que el aumento propuesto puede llevarse a cabo mediante la compensación de créditos de los socios contra la sociedad, supuesto en el que el legislador adopta garantías especiales para los socios que se traducen en una triple obligación: (i) la de emitir en cualquier caso un informe por el órgano de administración cualquiera que sea la forma de la sociedad de capital; (ii) la de que dicho informe tenga el contenido específico a que se refiere el art. 301 LSC; y (iii) la de que la convocatoria haga específica mención del derecho al examen, entrega o envío de dicho documento por parte de los socios. 

Ausencia de vulneración del derecho de información de un socio que era presidente del consejo de administración durante el periodo al que se refiere la solicitud de información

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 24/2019, de 16 de enero de 2019, a la que hemos hecho referencia en una entrada anterior (véase AQUÍ) analiza dos cuestiones de especial interés: de un lado, la validez de la convocatoria de una junta general que es efectuada por un consejo de administración integrado por sólo dos administradores, que abordábamos en la entrada anterior; y de otro lado, la posible vulneración del derecho de información de un socio que era presidente del consejo de administración durante el periodo al que se refiere la solicitud de información. Como apuntábamos en la entrada anterior, si bien se trata de una misma sentencia, la importancia y diferencia entre sí de las materias aconseja que las tratemos en dos entradas distintas.

En relación a la posible vulneración del derecho de información hemos de partir de que se trata de una sociedad anónima cuyo capital estaba dividido en partes iguales entre tres sujetos que, a su vez, integraban el consejo de administración. De ellos, el socio que impugnó los acuerdos de la junta general de diciembre de 2011 había sido presidente del consejo de administración hasta el 15 de septiembre de 2011, fecha en la que cesó voluntariamente.

El socio impugnó los acuerdos por considerar vulneradas las normas de convocatoria -ya que fue realizada por un consejo integrado por dos sujetos-, y por infracción del derecho de información del socio, tanto antes como durante la propia junta general. Centrándonos en este último apartado, tanto el juzgado de primera instancia como la Audiencia Provincial consideraron que la impugnación era abusiva y de mala fe, dado que el impugnante había sido consejero y tenía pleno acceso a la información. Más en concreto, la Audiencia Provincial estimó que resultaba “abusivo alegar infracción del derecho de información cuando el demandante recabó datos y planteó cuestiones correspondientes al periodo en que era administrador de la sociedad y conocía su estado; aparte de que se le entregaron datos de las cuentas anuales, pero no de los informes de auditoría, que se entregaron en la propia junta con carácter previo a la deliberación y votación de los acuerdos”.

El Tribunal Supremo incide en este mismo argumento ante el recurso del socio en el que alega que no se le dio traslado del informe de auditoría, ni tampoco se le proporcionó otra información relevante solicitada en la junta general. En concreto, la Sentencia señala que el derecho individual del socio no es ilimitado y, aparte de estar condicionado al cumplimiento de determinados requisitos (relación directa y estrecha con el orden del día, petición en el momento adecuado, etc.), está sujeto al límite genérico o inmanente de su ejercicio de forma no abusiva, objetiva y subjetivamente. Esto es, debe examinarse en función de múltiples parámetros como las características de la sociedad, la distribución del capital, o el volumen y forma de la información que se solicita.

En ese marco se tiene en cuenta que el socio desempeñe o haya desempeñado funciones de administración durante el periodo al que se refiere la información que solicita, ya que en ese caso habrá tenido mayor posibilidad y facilidad de acceder a la información, teniendo en cuenta su deber de información como administrador en virtud del art. 225 LSC. 

Por ello, dado que el socio era presidente del consejo de administración durante el ejercicio sobre el que se votó en la junta, no sólo se considera que había tenido un conocimiento más que adecuado del estado contable de la compañía durante ese ejercicio, sino también que se hizo un ejercicio abusivo de este derecho de información por cuanto en virtud de ese cargo durante el ejercicio al que se refieren las cuentas cuya aprobación se sometía a consideración, tenía una posición privilegiada para conocer los datos que eran objeto de su solicitud de información.

Validez de convocatoria de junta general efectuada por un consejo de administración integrado por dos administradores

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 24/2019, de 16 de enero de 2019, analiza dos cuestiones de especial interés: de un lado, la validez de la convocatoria de una junta general que es efectuada por un consejo de administración integrado por sólo dos administradores; y de otro lado, la posible vulneración del derecho de información de un socio que era presidente del consejo de administración durante el periodo al que se refiere la solicitud de información, que trataré en una entrada posterior por cuanto, si bien se trata de una misma sentencia, la importancia y diferencia entre sí de las materias aconseja que las tratemos en dos entradas distintas.

En lo que respecta a la primera cuestión, se trata de una sociedad anónima cuyo capital estaba dividido en partes iguales entre tres sujetos que, a su vez, integraban el consejo de administración. El presidente del consejo cesó voluntariamente el 15 de septiembre de 2011, y los otros dos consejeros convocaron una junta general para el día 21 de diciembre de 2011 a efectos de aprobar una serie de asuntos relativos al ejercicio 2010, así como se procedió a designar a una nueva consejera.

El socio, antiguo presidente, impugnó los acuerdos por estimar, entre otras razones, que se habían vulnerado las normas relativas a la convocatoria, al haberse realizado por un consejo de administración inválidamente constituido por falta de quorum. Tanto el juzgado de primera instancia como la Audiencia Provincial desestimaron la demanda y el recurso de apelación, respectivamente, por considerar que la impugnación era contraria a la buena fe e implicaba abuso de derecho. En concreto, la actuación contraria a la buena fe y abuso de derecho se basaban en que (i) fue la propia dimisión del demandante la que provocó la inoperatividad del órgano; (ii) el demandante había requerido notarialmente a los otros dos consejeros para que convocaran la junta con un orden del día prácticamente idéntico, que sólo difería en la reelección del auditor; y (iii) el actor concurrió a la junta general.

El Tribunal Supremo considera igualmente que hay abuso de derecho añadiendo a este respecto que el socio demandante “no vio objeción alguna en la convocatoria de una junta propugnada por él, pero sí en la convocada por los administradores restantes, cuando el posible defecto (…) sería el mismo en ambos casos”.

Además, la sentencia considera que no existe tal defecto. Para ello, parte de señalar que la interpretación y aplicación de los artículos 171, 242 y 247.2 LSC ha de permitir que la sociedad esté dotada, como regla general y salvo supuestos excepcionales, de un órgano de administración con capacidad de actuación. A estos efectos, la propia LSC tiene mecanismos para que así sea, incluso en casos especiales, tanto para la junta como para el consejo para evitar situaciones de bloqueo que den lugar a una causa de disolución de la sociedad.

La interpretación que se hace en consecuencia del art. 247.2 LSC es la siguiente: si para la válida constitución es preciso que concurran la mayoría de los vocales, siendo este número de tres, la celebración del consejo con dos consejeros sería válida, así como también sus acuerdos de convocar la junta y fijar el orden del día.

En apoyo a esta solución se sigue la interpretación de la RDGRN de 14 de marzo de 2016 respecto al artículo 171 LSC que habilita a cualquier socio para solicitar del Secretario judicial y del Registrador mercantil del domicilio social la convocatoria judicial de la junta en caso de cese de la mayoría en cuatro supuestos concretos (muerte o cese del administrador único, de todos los solidarios, de alguno de los mancomunados, o de la mayoría de los miembros del consejo de administración), así como a cualquiera de los administradores que permanezcan en el cargo. Por tanto, fuera de estos cuatro supuestos, al no tratarse de un consejo deficitario, podría constituirse válidamente y adoptar todo tipo de acuerdos.

Por tanto, por aplicación de la regla de la mayoría consagrada en el citado art. 247.2 LSC, el consejo de administración puede seguir en funcionamiento mientras se provee a la cobertura de la vacante. Esta interpretación también se apoya en el art. 141 RRM, en virtud del cual, en caso de nombramiento de un consejo de administración, basta que acepten la mayoría de los componentes designados para que el órgano quede válidamente constituido.