A diferencia del texto de reforma
concursal que se está tramitando en el Senado -como podéis ver
AQUÍ- y en el que, aparte de convalidar
el RD-ley de 4/2014, de 7 de marzo, incluye reformas que afectarán a los
administradores concursales –principalmente al sistema de nombramiento-, la
reforma concursal del RD-ley 11/2014 se centra en el convenio y la liquidación
para darles coherencia con las reformas introducidas por el RD-ley 4/2014, y
así evitar que el concurso siga terminando principalmente en liquidación o, de
terminar en liquidación, que se pueda mantener la actividad empresarial y los
puestos de trabajo. De ahí que las modificaciones en sede de convenio pretendan
que el concurso sea una alternativa real para reestructurar la deuda y asegurar
la viabilidad de las empresas, y si el concurso termina en liquidación, se
eliminen determinados obstáculos existentes en la transmisión de unidades
productivas para así incentivar la adquisición de empresas o ramas de negocio.
CAMBIOS
EN CONVENIO.
Primero. Valoración de las garantías sobre las
que recae el privilegio especial.
Se modifican los artículos 90 y 94 LC en
consonancia con la actual disposición adicional cuarta LC, para evitar que haya
diferencia entre el pasivo privilegiado sobre un mismo bien garantizado y el
valor de dicho bien. Por tanto, ahora, el privilegio especial solo alcanzará la
parte del crédito que no exceda del valor de la respectiva garantía que conste
en la lista de acreedores.
Segundo. Se amplía el quórum de la junta de
acreedores.
Se atribuye derecho de voto a todo
sujeto que adquiera su derecho de crédito con posterioridad a la declaración de
concurso, de forma que se fomenta la existencia de un mercado de dichos
créditos que les permita obtener liquidez, en una situación de concurso de su
deudor.
Para evitar el posible fraude (esto es, que
el adquirente se haya concertado con el deudor para defraudar al resto de
acreedores) se reforma el art. 122 LC, que prohíbe el derecho de voto a los
titulares de créditos subordinados, y también se modifica el art. 93 LC
ampliando el número de sujetos considerados como especialmente relacionados.
Así, también son ahora especialmente
relacionadas con el concursado persona natural: (i) Las personas jurídicas
controladas por el concursado o por su cónyuge, ascendientes, descendientes,
hermanos, o cónyuges de éstos, o sus administradores de hecho o de derecho,
entendiendo que existe control cuando acontece alguna de las situaciones
previstas en el art. 42.1 CCom; (ii) las personas jurídicas que formen parte
del mismo grupo de empresas; y (iii) las personas jurídicas de las que los
señalados en el art. 93.1 LC sean administradores de hecho o de derecho.
Por su parte, se considera personas
especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica (i) a las
especialmente relacionadas con los socios personas naturales, y (ii) a las
personas que tengan una titularidad indirecta de al menos el 5% en sociedades
cotizadas o el 10% en no cotizadas.
Tercero. Efectos del convenio.
El artículo 100 LC ha sido objeto de
tres cambios de especial interés. En primer lugar, a semejanza de lo previsto
en la disp. adic. cuarta LC, el aumento de capital por capitalización de
créditos no se realiza por la mayoría legal reforzada señalada en la LSC para
todos los aumentos de capital, sino de acuerdo a la mayoría ordinaria de los
arts. 198 y 201.1 LSC, respectivamente.
En segundo lugar, se prevé que puedan
incluirse en la propuesta de convenio proposiciones de enajenación, bien del
conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a su actividad empresarial
o profesional o de determinadas unidades productivas a favor de una persona
natural o jurídica determinada, que se realizará por lo señalado en el nuevo
art. 146 bis LC. Esto es, cesión al adquirente –salvo que haya manifestado
expresamente su intención de no subrogarse- de los derechos y obligaciones
derivados de contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o
empresarial, sin necesidad de consentimiento de la otra parte, y cesión de
licencias o autorizaciones administrativas si el adquirente continúa la actividad
en las mismas instalaciones. En todo caso, la transmisión realizada en base al
art. 146 bis LC no lleva aparejada obligación de pagar los créditos no
satisfechos por el concursado antes de la transmisión, salvo que los hubiera
asumido expresamente o existiera disposición legal en contra, y sin perjuicio
de lo dispuesto en el art. 149.2 LC.
En tercer lugar, frente a lo dispuesto
anteriormente que prohibía que la propuesta de convenio pudiera consistir en la
cesión de bienes o derechos a los acreedores en pago o para pago de sus
créditos, ahora se admite la cesión en pago de bienes, pero siempre que los
bienes o derechos cedidos no resulten necesarios para la continuación de la
actividad profesional o empresarial y que su valor razonable sea igual o
inferior al crédito que se extingue. No obstante, si el valor es superior, la
diferencia se deberá integrar en la masa activa.
Esta posibilidad de realizar la cesión
de bienes o derechos tiene dos excepciones: (i) si se trata de bienes afectos a
garantía, será de aplicación lo dispuesto por el art. 155.4 LC; (ii) si se
trata de acreedores públicos, no se les puede imponer la cesión en pago.
Cuarto. Votaciones y mayorías en el convenio y
ampliación de la capacidad de arrastre.
El porcentaje de pasivo ordinario para
considerar aceptada por la junta de acreedores una propuesta de convenio es
distinto según sea el contenido de la propuesta:
- 50%
del pasivo ordinario, si las quitas son iguales o inferiores a la mitad del
importe del crédito, y las esperas no superiores a cinco años.
- 65%
del pasivo ordinario, si las quitas son superiores a la mitad del importe del
crédito y las esperas superiores a cinco años.
Además, es posible el arrastre de
determinados créditos con privilegio general o especial, incluso en la parte
cubierta por el valor de la garantía, siempre y cuando se de este doble
requisito:
1.
Que
el acuerdo sea adoptado por acreedores de la misma clase, entendiendo por tales
las señaladas en el art. 94 LC: acreedores laborales, acreedores públicos,
acreedores financieros, y resto de acreedores.
2.
Que
se den las siguientes mayorías de los acreedores de la misma clase:
o 60% del pasivo ordinario, si las quitas
son iguales o inferiores a la mitad del importe del crédito, y las esperas no
superiores a cinco años.
o 75% del pasivo ordinario, si las quitas son
superiores a la mitad del importe del crédito y las esperas superiores a cinco
años.
Por otra parte, cuando se trate de
acuerdos que, tras la declaración de concurso, sigan sujetos a un régimen o
pacto de sindicación, se entiende que los acreedores votan a favor del convenio
cuando voten a su favor los que representen al menos el 75% del pasivo afectado
por el acuerdo en régimen de sindicación, salvo que las normas que regulan la
concreta sindicación establezcan una mayoría inferior, en cuyo caso será de
aplicación esta última.
Quinto. Efectos de incumplimiento del convenio.
Cuando el incumplimiento del convenio
afecte a acreedores con privilegio especial que hubiesen quedado vinculados al
convenio por aplicación del art. 134.3 LC, o se hubieran adherido
voluntariamente al mismo, podrán iniciar o reanudar la ejecución separada de la
garantía desde la declaración de incumplimiento y con independencia del eventual inicio de la fase de
liquidación.
En este caso, cuando inicie o reanude la
ejecución separada de la garantía, el acreedor ejecutante hará suyo el montante
resultante de la ejecución en cantidad que no exceda de la deuda originaria,
correspondiendo el resto, si lo hubiere, a la masa activa del concurso.
Sexto. Concursos de empresas concesionarias de
obras o servicios públicos, o contratistas de las administraciones públicas.
Se establece la tramitación acumulada de
todos los procesos concursales declarados en relación con empresas
adjudicatarias de contratos administrativos, cuando se formulen propuestas de
convenio que afecten a todos los concursos. Las propuestas de convenio pueden
presentarse por las administraciones públicas, incluidos los organismos,
entidades y sociedades mercantiles vinculadas o dependientes de ellas.
La tramitación acumulada de todos los
procesos concursales declarados en relación con tales entidades se considera
necesaria por razones de interés público orientadas al aseguramiento y
mantenimiento de la prestación de los servicios públicos, que hacen necesario
articular soluciones que permitan dar continuidad a la actividad objeto del
contrato, en beneficio de los adjudicatarios, los terceros que se benefician de
la ejecución de los contratos administrativos y de la administración pública.
CAMBIOS
EN LIQUIDACIÓN.
Primero. Especialidades de la transmisión de
unidades productivas.
Se introduce un nuevo art. 146 bis LC
que, como hemos señalado en el punto tercero de los cambios en convenio, admite
la cesión al adquirente –salvo que haya manifestado expresamente su intención
de no subrogarse- de los derechos y obligaciones derivados de contratos afectos
a la continuidad de la actividad profesional o empresarial, sin necesidad de
consentimiento de la otra parte, y la cesión de licencias o autorizaciones
administrativas si el adquirente continúa la actividad en las mismas
instalaciones. En todo caso, la transmisión realizada en base al art. 146 bis
LC no lleva aparejada obligación de pagar los créditos no satisfechos por el
concursado antes de la transmisión, salvo que los hubiera asumido expresamente
o existiera disposición legal en contra, y sin perjuicio de lo dispuesto en el
art. 149.2 LC, que establece una protección especial por las deudas frente a la
Seguridad Social o a los trabajadores.
Este art. 146 bis LC no solo puede ser aplicable
en sede de convenio sino también durante la fase común. Así, en el art. 43.3 LC
se ha añadido un último párrafo según el cual la transmisión de unidades
productivas de bienes o servicios pertenecientes al concursado durante la fase
común se realizará de acuerdo a lo dispuesto en el art. 146 bis LC.
Segundo. Modificaciones en el plan de
liquidación (art. 148 LC).
Se añaden dos nuevos apartados al art.
148 LC. El primero de ellos (art. 148.5 LC) permite la cesión de bienes o
derechos en pago o para pago de los créditos concursales, salvo para los acreedores
públicos; el segundo apartado nuevo (actual art. 148.6 LC), establece que el
juez puede acordar la retención de un 10% de la masa activa destinado a
satisfacer futuras impugnaciones de los actos de liquidación, con la finalidad
de agilizar así la fase de liquidación.
Tercero. Modificaciones en las reglas legales
supletorias de liquidación (art. 149 LC).
Se introducen una serie de normas
supletorias relativas a la enajenación de unidades productivas. Así, se
establece que el juez puede acordar la realización a través de enajenación
directa, pero también a través de persona o entidad especializada (en cuyo caso
se realizaría con cargo a las retribuciones de la administración concursal), y
no sólo cuando la subasta quede desierta –como se admitía hasta ahora- sino
también cuando a la vista del informe de la administración concursal se
considere que la enajenación directa es la forma más idónea para salvaguardar
los intereses del concurso.
Por otro lado, se establecen unas reglas
concretas para enajenar los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio
especial que estuviesen incluidos en los establecimientos, explotaciones y
cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes
al deudor que se enajenen en conjunto, diferenciando entre la transmisión sin o
con subsistencia de la garantía:
- Si
no subsiste la garantía, corresponderá a los acreedores privilegiados la parte
proporcional del precio obtenido equivalente al valor que el bien o derecho
sobre el que se ha constituido la garantía suponga respecto al valor global de
la empresa o unidad productiva transmitida.
- Si
subsiste la garantía, el adquirente se subroga en la posición del deudor tras
previo control por el juez de su solvencia, sin que sea necesario el consentimiento
del acreedor privilegiado, cuyo crédito quedará excluido de la masa pasiva.
DISPOSICIONES ADICIONALES Y TRANSITORIAS.
Las disposiciones adicionales segunda y
tercera prevén, respectivamente, la creación de un portal de acceso telemático
para facilitar la enajenación de empresas que se encuentren en liquidación o de
sus unidades productivas, y la creación de una Comisión de seguimiento de
prácticas de refinanciación y reducción de sobreendeudamiento, con funciones de
verificación del cumplimiento de las medidas establecidas en este RD-ley y de
propuesta al Gobierno de modificaciones normativas para facilitar la
reestructuración preconcursal o concursal de deuda de empresas económicamente
viables.
Por su parte, la disp. final primera
amplía el periodo de suspensión de la aplicación del art. 348 bis de la Ley de
Sociedades de Capital, que regula el derecho de separación por no reparto de
dividendos, hasta el 31 de diciembre de 2016.
