Nota sobre el RDL 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad.

El pasado sábado 28 de febrero se publicó el anunciado Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social que, entre otros aspectos ha modificado el régimen del acuerdo extrajudicial de pagos (AEP) y ha desarrollado la llamada “segunda oportunidad”.

En lo que respecta al AEP, en concreto a los presupuestos para iniciar el procedimiento, se extiende la posibilidad de acogerse al mismo a cualquier sujeto (en concreto, para el deudor persona natural “no empresario”, para el que se prevé un nuevo artículo 242 bis LC con las especialidades de su AEP), ya que antes sólo podían las personas jurídicas y el “empresario persona natural” entendido en sentido amplio, esto es, aquellos que tuvieran tal condición de acuerdo con la legislación mercantil y la Seguridad Social, los profesionales liberales y los trabajadores autónomos. Además, se elimina el requisito de que el patrimonio y los ingresos previsibles del deudor permitan lograr con posibilidades de éxito un acuerdo de pago.

En cuanto a los requisitos que deben concurrir en los sujetos que quieran intentar un AEP, se establece una limitación temporal (“diez años anteriores a la declaración de concurso”) para aquellos que hubieran sido condenados por determinados delitos –antes existía la prohibición sin límite de tiempo-, se eliminan los requisitos de tener que estar inscrito en el Registro Mercantil y llevar adecuada contabilidad así como depositar las cuentas en los tres ejercicios anteriores, así como el hecho de que un acreedor que se pudiera ver afectado por el acuerdo hubiera sido declarado en concurso, y se aumenta de tres a cinco el número de años desde que se obtuvo la homologación de un acuerdo de refinanciación anterior o fue declarado en concurso. Asimismo, en lo que respecta a la solicitud, se incluye un plazo de subsanación para los casos de solicitud incompleta o defectuosa.

En relación a los mediadores, se incluye como sujetos que pueden ser mediadores en los AEP de personas jurídicas o de persona natural empresario a las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación cuando hayan asumido funciones de mediación de conformidad con su normativa específica y a la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de España. Además, se deslinda en cierto modo la figura del mediador del administrador concursal: de un lado, porque para ser mediador del AEP ya no es necesario cumplir con los requisitos para ser administrador concursal; de otro lado, porque su retribución se remite a un futuro desarrollo reglamentario específico para los mediadores, si bien, la retribución final tendrá en cuenta el tipo de deudor, su pasivo y activo y el éxito alcanzado en la mediación

Respecto a los efectos del inicio del expediente, se sustituye la prohibición para el deudor de solicitar la concesión de préstamos o créditos, devolver a la entidad las tarjetas de crédito de que fuese titular y abstenerse de utilizar medio electrónico de pago alguno, por la prohibición de “realizar cualquier acto de administración y disposición que exceda los actos u operaciones propias del giro o tráfico de su actividad”. Además, al igual que ocurre con los supuestos de acuerdos de refinanciación, se permite iniciar la ejecución de créditos con garantía real sin perjuicio de que, una vez iniciado el procedimiento, quede paralizado. Asimismo, los acreedores deberán abstenerse de realizar acto alguno dirigido a mejorar la situación en que se encuentren respecto del deudor común, y se suspenderá el devengo de intereses.

La propuesta de AEP, por su parte, ofrece mayores posibilidades que el régimen anterior donde la espera no podía superar tres años, y la quita el 25% de los créditos. Ahora, la espera no puede superar los diez años, no hay límites para las quitas, se prevé la cesión de bienes (que no sean necesarios para la actividad), así como la capitalización de deuda, y la conversión de deuda en préstamos participativos por un plazo no superior a diez años, en obligaciones convertibles o préstamos subordinados, en préstamos con intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero de rango, vencimiento o características distintas de la deuda original.

Asimismo, respecto a la aprobación del acuerdo se desarrolla en mayor grado el régimen de mayorías precisa para la adopción del concreto acuerdo y se incluye que  el acuerdo adoptado no podrá ser objeto de rescisión concursal en un eventual concurso de acreedores posterior. También se añade un nuevo art. 238 bis LC referido a la extensión subjetiva del acuerdo, con especial incidencia en los acreedores con garantía real.

Finalmente, en lo que se refiere al concurso consecutivo, se elimina la automaticidad de la apertura de la fase de liquidación como efecto del fracaso del AEP, siendo ahora posible presentar una propuesta anticipada de convenio, y dejará de regir el principio de confidencialidad para el mediador concursal que continúe con las funciones de administrador concursal. 

En lo que respecta a la segunda oportunidad, nos encontramos ante una decepcionante redacción. De un lado, los requisitos resultan excesivos (entre otros, el deudor de buena fe no es sólo aquél que no haya sido culpable del concurso, no se justifica el excesivo número de años –diez- desde que alguien fue condenado para poder acogerse a la exoneración, no parece justo que sólo quien opte por el acuerdo extrajudicial aunque fracase puede verse beneficiado, habría que ver por qué se rechazó la oferta de trabajo en los cuatro años anteriores), y sobre todo carece de sentido alguno que se pueda solicitar la revocación del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho cuando el deudor, durante los cinco años siguientes a su concesión, “mejorase sustancialmente la situación económica del deudor de manera que pudiera pagar todas las deudas pendientes sin detrimento de sus obligaciones de alimentos”. 

Esto es, se exonera de la deuda en el concurso, en virtud de la “segunda oportunidad” puede empezar de cero, pero como consiga realmente tener éxito en esos cinco años tendrá que pagar la deuda exonerada en el procedimiento anterior. Ahora bien, ¿qué ocurre si a resultas de esa obligación se ve inmerso en una situación de insolvencia con los créditos surgidos desde que empezó de nuevo? El art. 231.3 LC no les permitirá acudir a la vía del acuerdo extrajudicial y, en consecuencia, no podrán tener una “tercera oportunidad” ya que es requisito previo para tener ésta que se intente el acuerdo extrajudicial. ¿Qué ocurre si opta por constituir una sociedad de capital unipersonal y ésta tiene éxito? ¿Se podría solicitar aquí la rescisión de la exoneración del pasivo insatisfecho? 

En definitiva, la esperada y anunciada “segunda oportunidad” no deja de ser una decepción para quienes llevan tanto tiempo instando su regulación en nuestro país, por lo que no sería de extrañar una futura reforma concursal.

PD: Del Preámbulo del Real Decreto-ley mejor no decir nada…