Contratos con obligación de permanencia y Derecho de la competencia

En los últimos días se ha hecho pública la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 31 de julio de 2017 (que podéis leer aquí) que anula la multa previamente impuesta en octubre de 2014 por la CNMC a Telefónica Móviles España (TME) por un importe total de 25´78 millones de euros.

La CNMC impuso esa multa por estimar que la imposición de determinadas cláusulas en los contratos de prestación de servicios minoristas de comunicaciones móviles a clientes empresariales restringía la competencia, mediante una infracción única y continuada de los arts. 1 LDC y 101 TFUE porque (i) limitaba de forma desproporcionada la capacidad de una parte sustancial de los clientes para cambiar de operador por un periodo superior a un año; y (ii) porque provocaba que los competidores tuvieran que incrementar sustancialmente los costes para ganar clientes, ya que TME tenía un plazo mínimo de un mes para poder reaccionar frente a los clientes que querían cambiar de compañía, incidiendo así en la eficacia de la portabilidad.

La Audiencia Nacional considera, por el contrario, que estos "Contratos Premium Pyme", no implican ningún tipo de restricción de la competencia por cuanto la permanencia de 12, 18 o 24 meses permitía a los clientes beneficiarse de unos descuentos respecto a los precios generales. Además, tampoco existía ningún tipo de restricción vertical por la aplicación de esos descuentos a cambio de la permanencia, ya que las empresas contratan tales servicios como usuarios (consumo final), no para revenderlos o transformarlos. 

A ello debe añadirse que en modo alguno se ha probado que tales contratos hayan afectado negativamente a la competencia. En efecto, los descuentos tienen una clara finalidad de rentabilizar la red de clientes, de ahí la lógica de las cláusulas de penalización para evitar que los clientes se puedan beneficiar de los descuentos sabiendo que no habría posterior penalización por incumplir la permanencia previamente pactada.

Valoración crítica de la Decisión de la Comisión Europea relativa a las ayudas públicas a clubes de fútbol

El pasado 28 de diciembre, el Diario Oficial de la Unión Europea publicó la Decisión (UE) 2016/2391 de la Comisión, de 4 de julio de 2016, relativa a la ayuda estatal SA.29769 (2013/C) (ex 2013/NN) concedida por España a determinados clubes de fútbol. En concreto, se determina si existe un trato preferente, en lo relativo al impuesto sobre sociedades, a cuatro clubes deportivos españoles (Athletic Club de Bilbao, Osasuna, F.C. Barcelona y Real Madrid), en comparación con las SAD, por cuanto éstas tributan al tipo general del 30% mientras aquéllos lo hacen al 25%, concluyéndose que los clubes disfrutan de un privilegio fiscal en el impuesto sobre sociedades, y que tal ayuda no es compatible con el mercado interior, por lo que "España tendrá que poner fin al trato selectivo de los cuatro clubes y recuperar de ellos la diferencia entre el impuesto sobre sociedades pagado y el impuesto sobre sociedades al que estarían sujetos si hubieran tenido la forma jurídica de sociedad anónima deportiva, a partir del ejercicio fiscal de 2000."

Sin perjuicio de que la Decisión pueda ser objeto de análisis más amplios y completos, voy a centrarme en el apartado 5.1.3 de la Decisión para mostrar mi parecer contrario a la Decisión, como ya hice cuando se publicó el anuncio relativo a la ayuda por el que se invitaba a los interesados a presentar observaciones, en mi artículo publicado el año 2014 en la Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento, "Ayudas públicas y fútbol profesional: A propósito de unos expedientes".

"5.1.3.   EFECTO SOBRE LOS INTERCAMBIOS COMERCIALES Y FALSEAMIENTO DE LA COMPETENCIA

(72) La ventaja para un club que juega en la Primera División de una Liga nacional puede afectar también a la competencia y a los intercambios entre Estados miembros. Todos los clubes sujetos a la fiscalidad de entidades sin ánimo de lucro están, o han estado en algún momento, en la Primera División de la Liga nacional. Los clubes que juegan en la Primera o la Segunda División luchan por estar en las competiciones europeas y participan en los mercados de merchandising y derechos televisivos. Los derechos de radiodifusión, el merchandising y el patrocinio son fuentes de ingresos por los que los clubes de Primera División nacional compiten con otros clubes dentro y fuera de su propio país. Cuantos más fondos tienen los clubes para atraer a los mejores jugadores disponibles, o para retenerlos, más éxito pueden conseguir en las competiciones deportivas, lo que promete más ingresos derivados de las actividades mencionadas. Asimismo, la estructura de propiedad de los clubes es internacional.

(73) Por consiguiente, el apoyo financiero estatal que otorga una ventaja a algunos clubes de fútbol profesional en forma de impuestos más bajos que para los operadores competidores puede afectar a los intercambios comerciales dentro de la UE y falsear la competencia, dado que su posición financiera se verá reforzada en comparación con la de sus competidores en el mercado del fútbol profesional como consecuencia de esa ayuda (30). En consecuencia, constituye ayuda estatal a tenor del artículo 107, apartado 1, del Tratado. Esta ayuda fue concedida a los cuatro clubes anualmente desde la entrada en vigor de la Ley 10/1990 en octubre de 1990 y hasta 2015. Carece de pertinencia el hecho de que esta consecuencia pueda no haber sido el objetivo principal de la Ley 10/1990".

Para valorar si una concreta ayuda falsea o puede falsear la competencia comunitaria se debe comparar cuál era la situación en la competencia antes de recibir la ayuda pública y una vez concedida, o bien cuál sería la situación si se concediese, esto es, analizando la evolución previsible que puedan tener los intercambios en el contexto de la progresiva implantación del mercado común. Así, nos encontraríamos a priori ante una ayuda pública contraria al régimen de competencia comunitario cuando éste se ve afectado por el hecho de que un Estado facilite las condiciones económicas o administrativas de sus empresarios para obtener una mayor cuota de mercado, frente al marco económico-administrativo en el que operan los empresarios de otros Estados miembros.

Si no se da uno de los requisitos señalados –no afecta a la competencia, o al mercado comunitario- la ayuda pública existirá pero en modo alguno será incompatible con el TFUE ni se someterá al examen de compatibilidad. Por el contrario, si acontecen ambos requisitos, la ayuda será, en principio, contraria al TFUE, aunque esta incompatibilidad no es automática por cuanto existen una serie de supuestos en los que la ayuda sería compatible por prevalecer otros objetivos de política comunitaria que justifican que, en ocasiones, las ayudas públicas percibidas no sean contrarias al TFUE aun cuando afecten a los intercambios comerciales entre los Estados miembros.

En el presente asunto, el examen de la licitud de las ayudas debe realizarse atendiendo a sus efectos sobre la competencia comunitaria (art. 107.1 TFUE, en conexión con el art. 107.3.c) TFUE). En efecto, se considera que las ayudas afectan al mercado comunitario, al (i) luchar los clubes afectados por estar en las competiciones europeas, (ii) participar en los mercados de comercialización, patrocinios y derechos televisivos, que son fuentes de ingresos por los que los clubes compiten con otros clubes dentro y fuera de su propio país, y además, (iii) es internacional la estructura de los clubes. No obstante, estos argumentos no los podemos compartir:

1.º Porque si se aduce que los clubes luchan por estar en competiciones europeas, en modo alguno puede afectar a los demás clubes europeos sino a los clubes nacionales que no han recibido las ayudas. En efecto, no se alega como razón que compitan con otros clubes en competiciones europeas, sino que «compiten por estar en las competiciones europeas». Dado que con quienes compiten por estar en UEFA Champions League y UEFA Europa League (únicas competiciones europeas) son clubes españoles, el mercado afectado por la ayuda sería el mercado nacional y no el europeo. Es más, en este Asunto, si se quiere atender a los efectos en el mercado comunitario, sólo podría considerarse que no hay ayudas cuando todos los clubes europeos pagasen el mismo porcentaje de impuestos. Dicho de otro, con el razonamiento alegado por la Comisión, todo Estado donde sus clubes abonen menos impuestos que los clubes de otros Estados podría estar realizando una ayuda pública ya que, aplicando el mismo argumento que la Comisión, al pagar menos impuestos podría contratar mejores jugadores y conseguir más éxitos.

2.º La incidencia en los mercados de comercialización, patrocinios y derechos televisivos, también ha de ser puesta en entredicho por las ayudas recibidas. En efecto, en el marco donde concurren con otros clubes europeos, esto es, las competiciones antes señaladas, no hay diferencias en lo que respecta a la comercialización de los derechos televisivos y patrocinios, por cuanto es la propia UEFA quien gestiona y distribuye los beneficios de acuerdo a los éxitos deportivos. Si la referencia es que los clubes españoles compiten a la hora de vender sus derechos televisivos por las competiciones nacionales españolas con otros clubes extranjeros, lo cierto es que el expediente de ayudas habría que enfocarlo, en su caso, al modo en que se negocian estos derechos, lo cual no es objeto aquí de debate. 

3.º Tampoco puede ser aceptada la referencia a la estructura internacional de propiedad de los clubes, si se entiende por tal el hecho de que los clubes tengan socios de distintos Estados, por lo que los no residentes en España podrían optar ser socios de un club español en lugar de uno extranjero. En efecto, las motivaciones por las que una persona pueda decidir ser o no socio de un determinado club de fútbol tienen un marcado carácter sentimental, no económico, como es claro reflejo el hecho de no obtenerse ningún lucro de naturaleza económica por ser socio de un club que no es S.A.D., al no haber reparto de beneficios tras cada ejercicio económico. 

Ciertamente, podría argüirse, que estos tres argumentos tendrían una canalización específica en la posibilidad de que estos clubes participen en competiciones europeas y realizaran en ellas una buena labor debido a las ayudas percibidas. Ahora bien, tener un mayor poder económico no afecta directamente al desarrollo de la competición, por cuanto la victoria deportiva depende, en ocasiones del azar, y en gran parte, del factor humano, sin que contar con los mejores deportistas u ostentar mayor poder económico sea garantía absoluta de éxito. 

Esta ausencia de vinculación automática entre ayuda y éxito deportivo tiene una consecuencia de especial incidencia en lo que respecta a las ayudas públicas y es que no se puede determinar cuál es la concreta ventaja competitiva que se adquiere con la ayuda, al ser imposible establecer un vínculo entre la ayuda y el éxito deportivo, ya que ni es posible afirmar que con la ayuda se ha obtenido una concreta victoria deportiva, ni que la misma tenga incidencia en la competición. Es más, tampoco permite admitir, que con el control de las ayudas se garantice la igualdad entre los clubs que participen en una misma competición ya que es francamente difícil afirmar que dos clubes se encuentran en igualdad de condiciones cuando el número de sus seguidores difiere, la capacidad económica de los mismos también puede ser distinta, la ciudad a la que en cierto modo representan también incide en el potencial económico y en el número de seguidores, los jugadores que pueden ser contratados son únicos, por cuanto única es también su calidad y, sobre todo, porque el presupuesto de los distintos participantes en una misma competición no es idéntico. 

En consecuencia, todo lo que es ajeno a la competición propiamente deportiva difiere entre los distintos participantes, haya o no ayudas públicas, de ahí que no sea posible afirmar que se falsea la competencia por cuanto ni hay una correlación entre ayuda y éxito, ni se puede valorar cómo incide la ayuda en la actividad deportiva y en los distintos mercados (venta de derechos televisivos, merchandising…) en los que pueden coincidir los clubs ayudados con los demás clubes. En este sentido, el propio TJUE ha afirmado en distintas ocasiones que las Decisiones de la Comisión que declaren ayudas incompatibles no pueden limitarse a realizar afirmaciones generales por cuanto podrían ser anuladas por motivación inadecuada o insuficiente, sino que deben estar justificadas con pruebas y datos concretos, que demuestren que las ayudas pueden tener un efecto en el comercio entre los Estados miembros, lo cual, a nuestro entender, no acontece en la presente Decisión y, por extensión, dificulta sobremanera que las ayudas a entidades deportivas puedan ser contrarias al Derecho de la competencia comunitario.

Hacia una regulación de la economía colaborativa.

El auge cada vez mayor que está teniendo la economía colaborativa está llevando a un replanteamiento del marco legal existente para legitimar esta actividad, eliminar trabas normativas y mantener un estándar de protección de los consumidores y usuarios.

Ciertamente la cuestión no es sencilla por varios hechos: el primero, es que no hay un concepto definitivo de lo que se considera economía colaborativa y, muchas de las características que se otorgan a quienes responden a este modelo no están en plataformas o modelos de negocio a los que se considera como empresas de economía colaborativa. Por otro lado, el fenómeno de la economía colaborativa no es nuevo, pero sí es cierto que gracias a las posibilidades de Internet está dando lugar a una mayor implantación social, lo que lleva consigo la aparición de operadores en el tráfico empresarial que compiten con operadores tradicionales, pero bajo la etiqueta de economía colaborativa.

Estos hechos señalados de modo sucinto acaban dando como resultado que el marco normativo vigente no sea adecuado para la economía colaborativa, lo que provoca que cada vez haya más resoluciones judiciales instadas por los operadores tradiciones por problemas que conlleva la actuación en el marco de la economía colaborativa (principalmente en transporte, como hemos tratado en este blog en varias ocasiones), y por otro lado que sea mayor la actuación en distintos órganos para conseguir un marco normativo más adecuado para la economía colaborativa, teniendo en cuenta que ello implica actuar en distintos ámbitos del Derecho, como laboral, mercantil, civil, consumo, fiscal, administrativo... O bien, hacerlo por sectores, como el de transporte o alojamiento.

En este sentido, en lo que respecta a estas iniciativas en distintos ámbitos, son conocidos el Dictamen UE del Comité de las Regiones "La dimensión local y regional de la economía colaborativa" (que podéis ver aquí), y el análisis encargado por el Parlamento Europeo sobre las oportunidades y desafíos de la sharing economy (“The Cost of NonEurope in the Sharing Economy Economic, Social and Legal Challenges and Opportunities”) publicado en enero de este año y que podéis ver aquí.

Asimismo, hemos de destacar el informe de la CNMC con los resultados preliminares del "Estudio sobre los nuevos modelos de prestación de servicios y la economía colaborativa", que se publicó el pasado viernes 11 de marzo y que está actualmente en periodo de consulta pública hasta el próximo 15 de abril, antes de su aprobación definitiva por el Consejo de la CNMC. En el informe completo, que podéis ver aquí,  se realiza un análisis de las distintas características de la economía colaborativa para, a continuación, centrarse en los dos sectores que hasta la fecha están resultando más problemáticos, como son el transporte y el alojamiento.

Veremos si la aprobación definitiva incluye algún tipo de cambios o no, y qué incidencia tiene en futuras reformas legales.

Ayudas públicas para fichar a futbolistas

En los últimos años la Comisión Europea ha prestado una mayor atención a las posibles ayudas públicas de las que pudieran haber sido beneficiarios tanto clubs como SAD. A esta cuestión me he referido en dos trabajos publicados en la Revista Aranzadi de Derecho de deporte y entretenimiento, como podéis ver aquí y aquí.

En relación a esta cuestión, en el día de hoy se ha hecho público que tres eurodiputados han pedido a la Comisión Europea que investigue si el fichaje de Gareth Bale por el Real Madrid puede ser un caso de ayuda estatal ilegal, ya que señalan que se habría financiado gracias a un banco rescatado, en concreto Bankia. Se trata de una vuelta de tuerca más sobre el fichaje de este jugador por parte de eurodiputados, como muy bien trató en su momento mi amigo y compañero Luis Cazorla aquí y aquí.

No obstante no conocer los motivos alegados por los demandantes, parece que la solución es bastante sencilla. Me explico, para que haya ayuda pública ilegal, es preciso que se den los criterios de ayuda pública y luego determinar si es ilegal. 

Habrá ayuda pública cuando hay "ayuda", se otorga por el Estado y son beneficiarios unas determinadas empresas o producción.

Comenzando por este último, el Real Madrid quedaría incluido como posible beneficiario atendiendo a un concepto amplio de empresa por su actuación en el mercado, ya que entre sus actividades se encuentra la actuación de carácter económico.

El otorgamiento por el Estado también habría que entenderlo en sentido amplio, esto es, el Estado no ha dado dinero al Real Madrid para hacer ningún fichaje, sino un banco en el que participa el Estado en su accionariado. Ahora bien, aunque es cierto que los entes privados creados por el Estado (Estado, Comunidades Autónomas, Municipios) o en los que éste participa también podrían ser considerados como otorgantes de ayudas públicas, lo relevante para considerar la ayuda como pública es que la Administración decida sobre ella y, en consecuencia, que pueda imputarse a ésta la decisión, y en este caso no hay constancia de que el Estado haya decidido sobre la posible ayuda para que el Real Madrid fichara a Bale.

En tercer lugar, respecto a la ayuda, ésta puede adoptar cualquier forma. No obstante, para afirmar que hay ayuda debemos atender al criterio del inversor privado, esto es, que el beneficio o ventaja derivado de la financiación pública se realice fuera de las condiciones normales de mercado, es decir, en circunstancias tales que un operador privado, basándose en las expectativas de rentabilidad de su inversión, no realizaría. En este caso, parece evidente que cualquier inversor privado (léase, otros bancos) también habría ayudado a que se realizara tal fichaje, dado que el Real Madrid es uno de los mejores clientes que pueden tener, al menos en el ámbito deportivo como atestiguan varios indicadores económicos mundiales.

En definitiva, si ni siquiera se dan los requisitos de ayuda pública, mucho menos puede ser ilegal. Se trata de una mera operación más realizada en el marco de la actividad típica bancaria, que decide apoyar tales fichajes por los beneficios (intereses) que va a obtener de un cliente como el Real Madrid.

La desestimación de las medidas cautelares en el asunto “Bla Bla Car”.

Siguiendo con temas de consumo colaborativo a los que me he referido en los últimos días, se ha hecho público el Auto núm. 26/2016, del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid –que podéis ver aquí-, que resuelve la solicitud de adopción de medidas cautelares realizada por la Confederación española de transporte en autobús (CONFEBUS) por las que instaba el cese en España de la actividad de transporte que realiza Bla Bla Car, incluyendo la prestación de transporte por particulares sin la preceptiva autorización a través de su plataforma informática.

La solicitud resulta desestimada por no apreciarse que exista un “periculum in mora” que justifique la adopción de las medidas. Señala así el auto que: 

    “A este efecto, de lo argumentado en la vista y de lo acreditado, lo primero que habrá que establecer es si la actividad de las demandadas ha permanecido durante el tiempo sin reproche de la actora. En este sentido la actividad de blablacar se inició en el año 2009 y alcanzó notoriedad sobre el año 2013, año que al parecer, el servicio de intermediación dejó de ser gratuito.

      Es cierto que la parte actora giró sendos burofaxes a las codemandadas, los cuales no llegaron a su destino, además de otras actuaciones tendentes a obtener información fiscal y administrativa, lo que esta actividad ciertamente indica un grado de reproche y ello a partir de la eliminación de la gratuidad en la intermediación y cambios en la página web, ahora bien, desde el punto de vista objetivo, la remisión de unos burofaxes de los que no tuvo conocimiento las codemandadas y habiendo transcurrido un tiempo más que suficiente desde ese hito hasta la interpelación judicial, debe entenderse insuficiente el reproche para superar la alteración fáctica, o dicho de otra forma, no se puede apreciar otras razones que aconsejen la adopción de las medidas cautelares solicitadas, cuando la actual actividad de BlaBlaCar lleva inalterable desde el año 2013, sin que pueda apreciarse ex novo y de forma reciente, un nuevo y específico periculum in mora.

      El requisito del “periculum in mora” se debe concretar, según la doctrina, en un peligro actual que, obviamente, reforzado por el tiempo que transcurrirá hasta que se dicte sentencia, pueda impedir la eficacia de al futura sentencia estimatoria. En consecuencia, (…) no se permite que con la medida cautelar se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante largo tiempo, salvo que se justifiquen cumplidamente las razones por las que no se han solicitado las medidas, lo que en el presenta caso no han sido suficientes”.

La CNMC y las ordenanzas del taxi de Málaga y Córdoba.

La CNMC, una semana después de comunicar que había enviado al Consejo de Ministros un requerimiento de anulación de varios artículos del Real Decreto 1057/2015, de 20 de noviembre de 2015, por considerar que restringe la competencia en el servicio de taxi (como vimos AQUÍ), ha notificado que ha recurrido ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) las Ordenanzas del taxi de Málaga y Córdoba, por considerar que "restringen la competencia al perpetuar y fortalecer un régimen de monopolio en la prestación de servicios de taxi, cuyo efecto es reducir el bienestar".

Según la nota de prensa son cinco las principales restricciones:

• Restricciones cuantitativas a la entrada de taxis, por cuanto los Ayuntamientos de Málaga y Córdoba prohíben el acceso al mercado, restringiendo la libertad de empresa, al fijar el número máximo de licencias de taxi que pueden operar en los términos municipales. Tal decisión limita la entrada, fracciona el mercado, reduce la disponibilidad y variedad de vehículos, aumenta el tiempo medio de espera, y limita la competencia entre los operadores.

• Restricciones al libre establecimiento del precio, ya que el precio fijo impide a los operadores competir libremente en el precio de los servicios de taxi, en perjuicio de los usuarios.  

• Participación de las asociaciones de titulares de licencias de taxi en las decisiones administrativas sobre el número de taxis o el nivel de los precios, lo que lleva a que los operadores se coordinen para evitar competir entre sí, perjudicando a los usuarios.

• Requisitos injustificados sobre la organización de los operadores, así, entre otras, se exige que el titular de una licencia sea una persona física o bien un miembro de una cooperativa, que sólo pueda disponer de una licencia como máximo y que se dedique exclusivamente a la prestación de servicios de taxi.

• Requisitos injustificados relativos a la calidad y seguridad, tales como que el vehículo no tenga más de dos años de antigüedad, entre otros.

Según la CNMC, esas limitaciones afectan a la competencia efectiva, no están justificadas, y dificultan el aprovechamiento de las nuevas innovaciones que se están originando en el sector, establecer un régimen de libertad de entrada y facilitar la libertad de precio en el mercado del taxi.

De acuerdo a los Informes Económicos realizados, que podéis ver aquí y aquí, esas limitaciones podrían tener un coste para los usuarios de al menos 4,4 millones de euros al año en Málaga y de 2,5 millones de euros al año en Córdoba. 

La posible incidencia en la competencia del RD 1057/2015 en materia de vehículos de alquiler con conductor.

El consumo colaborativo en lo que afecta al transporte, al cual nos hemos referido con anterioridad en el blog aquí y aquí, tiene un nuevo episodio de especial relevancia en nuestro país, que se une a una reciente noticia de esta misma semana -que he conocido gracias a Sara Rodríguez de Ouishare- por la que se informa que un tribunal de Frankfurt ha considerado como competencia desleal los descuentos la app Mytaxi.

En lo que respecta a nuestro país, la CNMC, tal y como ha comunicado por medio de una nota de prensa, ha enviado al Consejo de Ministros un requerimiento de anulación de varios artículos del Real Decreto 1057/2015, de 20 de noviembre de 2015, que si no es atendido llevaría a la CNMC a impugnar ante los tribunales el Real Decreto.

Según la CNMC, este Real Decreto incorpora numerosas restricciones a la competencia que no se consideran suficientemente justificadas desde un punto de vista económico, obstaculizan la competencia por cuanto limitan la entrada y la capacidad de competir de los vehículos de alquiler con conductor (VTC), así como reducen la competencia en el mercado de transporte urbano de viajeros blindando el régimen de monopolio en los servicios de taxi, frenando la innovación en el sector. 

Esos obstáculos serían los siguientes:

1. Límites cuantitativos. 

El Real Decreto permite que la Administración Pública deniegue autorizaciones de VTC cuando, a su criterio, existe un desequilibrio entre la oferta y la demanda, siendo automática esta negativa cuando exista más de una autorización de VTC por cada treinta licencias de taxi. 

Según la CNMC esta  restricción limita de forma sustancial la entrada en el mercado de transporte urbano de viajeros, impidiendo que los taxis y los VTC compitan entre sí y que los consumidores puedan beneficiarse de una mayor disponibilidad de vehículos, un menor tiempo de espera, y una mayor competencia en precios, calidad e innovación. 

2. Contratación previa del servicio y prohibiciones de ejercicio. 

El Real Decreto establece la obligación de contratar previamente los servicios VTC, prohíbe que circulen con pasajeros sin un contrato de arrendamiento, e impide que puedan ofrecer sus servicios circulando en las vías públicas en busca de clientes. 

Según la CNMC estas restricciones son injustificadas e impiden que los VTC puedan competir con los taxis en varios ámbitos del transporte urbano de pasajeros, en particular en el segmento de contratación directa en la calle. 

3. Compartimentación geográfica. 

El Real Decreto determina que los VTC deberán ser utilizados habitualmente en el territorio de la Comunidad Autónoma en la que se encuentre domiciliada la autorización, incorporando un límite máximo de servicios que podrán realizarse en un territorio español distinto al de la autorización. 

4. Número mínimo, representatividad y antigüedad de los vehículos. 

El Real Decreto establece un número mínimo de 7 vehículos para poder operar en este mercado, una antigüedad máxima de 10 años y otros requisitos injustificados -según la CNMC- de carácter técnico. 

Habrá que estar atentos, por tanto, a la respuesta al requerimiento de anulación y, en su caso, a la posible resolución judicial por cuanto la anulación de los artículos señalados en este Real Decreto podría facilitar la implantación de empresas como Cabify o Uber en España, y ello debería implicar también cambios en el servicio tradicional de taxi.

Prácticas anticompetitivas en la distribución de películas cinematográficas

La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha considerado en unas sentencias promulgadas recientemente que las filiales españolas de las cinco grandes distribuidoras del cine (Sony Pictures, Warner Sogefilms, Hispano Foxfilm, United International Pictures y Walt Disney Company iberia SL) habrían realizado conductas anticompetitivas. 

En concreto, se valoran como indicios de las conductas anticompetitivas la coincidencia en las modalidades de contratos-tipo utilizados por las empresas distribuidoras, las condiciones comerciales del alquiler de las películas, las cláusulas contractuales relativas al período de exhibición, la fijación del precio como un porcentaje de la cantidad recaudada por el exhibido -que era decreciente en función de las semanas de exhibición-, la forma de pago y los plazos para realizarlos, dando como resultado el reparto en una parte sustancial del mercado español de la distribución cinematográfica.

Podéis ver las sentencias AQUÍ, AQUÍ, AQUÍ, AQUÍ y AQUÍ.

Multa de la CNMC a fabricantes y distribuidores de automóviles.

La CNMC ha hecho pública la nota de prensa (que podéis ver aquí) en la que informa de la sanción por 171 millones de euros a veintiún empresarios del sector de la automoción (fabricantes y distribuidores), con una cuota de mercado en torno al 91% de la distribución de automóviles, así como a dos empresas de consultoría, por prácticas prohibidas. En concreto, por haber intercambiado de forma sistemática "información confidencial comercialmente sensible, tanto actual como futura y altamente desagregada, que cubría la práctica totalidad de las actividades realizadas por las empresas sancionadas mediante su Red de distribución y postventa: venta de vehículos nuevos, usados, prestación de servicios de taller, reparación, mantenimiento y venta de piezas de recambios oficiales".

El intercambio de información, según ha quedado acreditado, se realizaba a través de las dos empresas de consultoría desde febrero de 2006 hasta agosto de 2013, en aplicación de un complejo acuerdo estructurado en tres ámbitos con distintos participantes, donde se trataban tanto cuestiones de gestión empresarial como de marketing. A resultas de esa información se considera que la competencia ha sido menor y ha perjudicado a los consumidores, por cuanto han obtenido menores descuentos en el precio final pagado por los vehículos.

No obstante, de los distintos operadores participantes, se exime del pago de multa a aquellas que se acogieron a la política de clemencia, y aportaron elementos de pruebas suficientes para ordenar las inspecciones realizadas, así como posteriormente durante la instrucción del expediente, posibilitando a la CNMC la detección y acreditación de este cártel. 

Asimismo es destacable que para el cálculo de las multas, la CNMC, conforme a la LDC y la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015, ha aplicado unos tipos sancionadores que oscilan entre el 0,10% y el 2% del volumen de negocio total en 2014.

Por último, la CNMC recuerda que contra estas resoluciones no cabe recurso alguno en vía administrativa, pudiendo interponerse recurso contencioso-administrativo en la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación, así como puede ejercitarse la aplicación privada del derecho de la competencia.

Directiva de daños derivados de ilícitos antitrust

El Consejo de la UE ha aprobado la Directiva sobre acciones de daños derivados de una conducta monopolística, con la cual podrán reclamar daños y perjuicios los consumidores y empresarios víctimas de infracciones de las normas antimonopolio de la UE, como los cárteles o abusos de posiciones dominantes en el mercado.

En la actualidad, aun cuando el TJUE ha reconocido el derecho a la indemnización y existen normas nacionales al respecto (muy divergentes entre sí dentro de la UE), pocos sujetos están siendo indemnizados. Ante esta situación, la Directiva introduce algunas mejoras, como es el hecho de que los tribunales nacionales pueden pedir información a las empresas cuando los perjudicados reclamen una indemnización, se considerará automáticamente como prueba de que acontece una infracción cuando la autoridad nacional de competencia así lo declare, los perjudicados tendrán al menos un año para reclamar daños y perjuicios una vez que la decisión de la autoridad de competencia sea definitiva, los perjudicados finales por un aumento de precio transmitido a lo largo de la cadena de distribución podrán reclamar una indemnización, y se facilitarán los acuerdos consensuales entre perjudicados e infractores.

La Directiva, por tanto, tiene por finalidad establecer un marco coordinado y complementario entre las acciones privadas ante los tribunales y la aplicación pública de las normas de defensa de la competencia, para garantizar que si bien las víctimas deben ser totalmente compensadas, las autoridades de competencia mantengan un papel clave en la investigación de las infracciones, como ocurre con los denominados programas de clemencia.

Tras su publicación, y entrada en vigor a los veinte días de su publicación, los Estados miembros dispondrán de dos años para ponerla en práctica.

AQUÍ se puede acceder al texto de la Directiva.

El Tribunal Supremo resuelve por segunda vez un caso de resarcimiento de daños y perjuicios derivados del cártel del azucar.

Por Patricia Pérez Fernández

En su sentencia de 7 de noviembre de 2013 (aquí) la Sala Primera del Tribunal Supremo se pronuncia por segunda vez acerca de una acción follow-on de resarcimiento de los daños causados por el cártel del azúcar entre 1995 y 1996. La presente sentencia resuelve los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal presentados por Nestlé España S. A., Lacasa S.A.U., Zahor S.A. y otras once empresas que operan en la industria del dulce frente a la sentencia de la Sección octava de la Audiencia Provincial de Madrid que había desestimado la demanda presentada frente a uno de los miembros del cártel del azúcar, Ebro Puleva S. A., en la actualidad Ebro Foods S. A. (aquí). El Tribunal Supremo condena en esta sentencia a la demandada Ebro Foods S. A. a pagar 4,1 millones de euros a las catorce empresas demandantes en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

En relación a la anterior sentencia del Tribunal Supremo en el cártel del azúcar, la de 8 de junio de 2012 se puede ver aquí y aquí. En esta ocasión el Tribunal Supremo confirmó la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 9 de octubre de 2009 (aquí), condenando a otro miembro del cártel del azúcar, Acor, a pagar 1, 1 millones de euros a las víctimas (Nestlé España S. A. y otras ocho empresas fabricantes de dulces) en concepto de indemnización por los daños y perjuicios que dicho cártel les había causado.

En la presente sentencia de 7 de noviembre de 2013 el Tribunal Supremo se vuelve a pronunciar sobre cuestiones esenciales como la carga de la prueba, la admisibilidad de la defensa passing-on o la importancia de los informes periciales para determinar la cuantía del daño sufrido. El TS se pronuncia además sobre la importancia que tienen los pronunciamientos de la jurisdicción contencioso-administrativa para el orden jurisdiccional civil. El TS estima el recurso presentado por las víctimas, revocando la sentencia absolutoria de la Audiencia Provincial de Madrid.

Dado que el cártel operó estando en vigor la anterior Ley de defensa de la competencia, las víctimas debían atenerse al artículo 13.2 de la anterior Ley de defensa de la competencia 16/1989, de 17 de julio, que preveía la posibilidad de ejercitar un resarcimiento de daños y perjuicios derivados de un ilícito anticompetitivo una vez firme la declaración en vía administrativa y, en su caso, jurisdiccional. La Sentencia firme que confirmó el comportamiento anticompetitivo de la demandada Ebro Foods S. A. es la de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2005. De acuerdo con la Sala Primera en la actual sentencia de 7 de noviembre de 2013, la Audiencia Provincial de Madrid se había separado de los hechos anticompetitivos afirmados por la jurisdicción contencioso-administrativa, alegando que no hubo acuerdos entre las distintas empresas azucareras relativos al mantenimiento, a una bajada o a una subida de precios, siendo los distintos precios el resultado de una negociación individual entre la empresa demandada Ebro Foods S. A. y las distintas empresas demandantes. El Tribunal Supremo subraya que las sucesivas subidas, bajadas o también el mantenimiento del precio del azúcar constituyen la materialización de un cártel, siendo estos acuerdos prohibidos por la normativa nacional y europea de defensa de la competencia. Al fijar la demandada Ebro Foods S. A. el precio del azúcar con las demás empresas que participaron en el cártel del azúcar se elimina la posibilidad de que dicho precio sea determinado por la libre competencia entre estas empresas, correspondiéndose el aumento indebido en los costes a los que tuvieron que hacer frente las empresas demandantes con el daño generado por el cártel. La Sala Primera considera que los hechos declarados probados por la Sala Tercera vinculan, ya que “el escenario fáctico sobre el que se dictaron las resoluciones de una y otra jurisdicción es, en cuanto a la existencia de una práctica restrictiva de la competencia, el mismo, porque lo que se ha solicitado en la jurisdicción civil es la indemnización de los daños y perjuicios causados por el cártel cuya actuación fue el objeto de la sentencia dictada por la jurisdicción contencioso-administrativa, que enjuició la conducta anticoncurrencial desde el punto de vista del Derecho administrativo sancionador”. Además añade la Sala Primera que, teniendo en cuenta el principio de seguridad jurídica, “(…) no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado (…). Según el Tribunal Supremo, la Audiencia Provincial se aparta de los hechos fijados por la jurisdicción contencioso-administrativa sin explicar de manera adecuada qué razones le llevan a tomar esta decisión. Además, dado que se trata de una demanda de resarcimiento follow-on, en el que (frente a las demandas o acciones stand-alone) los perjudicados ejercitan la acción de indemnización de daños y perjuicios una vez que ha quedado firme la sentencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, dicho pronunciamiento de la jurisdicción contencioso-administrativa adquiere especial relevancia en cuanto a su efecto vinculante frente a la jurisdicción civil y relacionado con los hechos declarados probados. El Tribunal Supremo recuerda también que la demandada Ebro Foods S. A. ejercitó las plenas posibilidades de defensa de las que disponía ante el anterior Tribunal de Defensa de la Competencia (autoridad de competencia que multó el cártel del azúcar cuando éste fue sancionado, en la actualidad Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia), así como ante los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa ante los que recurrió dicha multa (Audiencia Nacional y Tribunal Supremo).

El Tribunal Supremo señala que para poder revocar la Sentencia de la Audiencia Provincial no es suficiente con la afirmación de que ha existido efectivamente un acuerdo de precios que ha causado daños y perjuicios en la práctica. Será necesario, además, comprobar que el daño sufrido no ha sido repercutido por los compradores directos del azúcar-empresas demandantes a sus clientes (consumidores de galletas/ dulces). Esta excepción conocida como defensa passing-on evitaría que los demandantes de un resarcimiento se enriquezcan injustamente. El Tribunal Supremo mantiene en esta sentencia – como ya hizo en la Sentencia de 8 de junio de 2012 – la admisibilidad de la defensa passing-on por parte del cartelista-demandado. Para ello recuerda que la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito anticompetitivo responde a criterios compensatorios, estando prohibido también en este ámbito un enriquecimiento sin causa. En este sentido, el Tribunal Supremo sigue la admisión de la defensa passing-on establecida en el artículo 12.1 de la Propuesta de Directiva de 11 de junio de 2013 (aquí). En cuanto a la carga de la prueba hace referencia el Tribunal Supremo al apartado tercero del artículo 217 de la Ley de enjuiciamiento civil para llegar a la conclusión que ésta corresponderá al demandado que alega la excepción passing-on. En este caso, sin embargo, no se aceptó esta defensa porque el demandado Ebro Foods S. A. no logró probar que las empresas demandantes subieran el precio de manera suficiente como para compensar el sobreprecio al que habían tenido que hacer frente como consecuencia de la existencia del cártel del azúcar, partiendo el TS de una disminución de sus ventas al subir los precios de sus productos. Al subir los precios las empresas demandantes otros competidores que no habían sido víctimas de este cártel adquirieron una mayor cuota de mercado.

Por último, en relación al cálculo de los daños sufridos por las víctimas demandantes destaca la importancia del informe pericial acompañado con la demanda. El TS es consciente de la dificultad de predecir cuál habría sido la situación en el mercado del azúcar de no haberse producido el cártel y valora que el informe en este caso formula una hipótesis razonable de lo que habría sido la evolución de los precios fundada sobre datos contrastables y no erróneos.

                                                    

                                                                                                                             @patriperezfdez

Lectura recomendada sobre programas de clemencia.

En el link adjunto podéis acceder al trabajo "La problemática relación entre los programas de clemencia y las acciones privadas de resarcimiento de los daños derivados de ilícitos antitrust".

Se trata de un trabajo de gran calidad, como es habitual en la autora, la Profesora de Derecho Mercantil y experta en materia de competencia, Patricia Pérez Fernández, que estoy seguro que puede servir a los alumnos de Derecho Mercantil I para completar el temario de Derecho de la Competencia.

http://www.indret.com/pdf/951.pdf

Trabajo de Patricia Pérez sobre libre competencia.

En este link podéis acceder al excelente trabajo que Patricia Pérez, Profesora de Derecho Mercantil de Castilla-La Mancha e investigadora en el Instituto Max-Planck de Propiedad Intelectual y Derecho de la Competencia en Múnich, realizó sobre política sancionadora de la CNC con motivó del 50 Aniversario de la normativa de competencia en España, y presentó en la jornada conmemorativa el 18 de julio de 2013.

http://www.cncompetencia.es/Portals/0/PDFs/Docs/Qu%C3%A9%20importancia%20han%20de%20tener%20los%20programas%20de%20cumplimiento_Patricia_Perez_Fernandez.pdf

Resolución de la CNC: Multa a fabricantes de ascensores

http://www.cncompetencia.es/Inicio/Noticias/tabid/105/Default.aspx?Contentid=626941&Pag=1

Estatuto Orgánico de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

Tras haber sido anunciado en los últimos meses, se ha publicado el Real Decreto por el que se aprueba el Estatuto Orgánico de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC). La CNMC implica reunir en una única Comisión a los antiguos organismos reguladores (Comisión Nacional de Competencia, Comisión del Mercado de Telecomunicaciones, Comisión Nacional de Energía, Comisión Nacional del Sector Postal, Comité de Regulación Ferroviaria, Comisión de Regulación Económica Aeroportuaria y Consejo Estatal de Medios Audiovisuales):

http://www.boe.es/boe/dias/2013/08/31/pdfs/BOE-A-2013-9212.pdf