Depósito de cuentas anuales sin informe de auditor que había sido pedido por la minoría.

La RDGRN de 28 de febrero de 2018, publicada en el BOE del jueves 15 de marzo del presente año, y que podéis leer AQUÍ, valora la posibilidad de que se puedan depositar las cuentas anuales de una sociedad limitada cuando no existe un informe de un auditor de cuentas, tal y como había sido solicitado por un socio minoritario.

En concreto, se trata del depósito de las cuentas anuales de 2016, cuya presentación telemática se realizó el 5 de octubre de 2017. Con anterioridad a esa fecha, el 29 de marzo de 2017 se presentó solicitud de nombramiento de auditor de cuentas a instancias de un socio minoritario. La sociedad no se opuso a esta solicitud, por lo que en fecha 17 de mayo de 2017 se acordó la procedencia de designar al auditor. No obstante, las cuentas se aprobaron el 17 de julio de 2017, notificándose a la sociedad en agosto que debía procederse al nombramiento del auditor. Los nombramientos realizados en los meses de octubre y noviembre no fueron aceptados, ya fuese porque los designados no comparecieron o se excusaron para aceptar el nombramiento.

Ante esta situación el Registro Mercantil de Barcelona acordó suspender el depósito solicitado por no constar el correspondiente informe de auditoría emitido por el auditor designado a solicitud de socio minoritario, por lo que deberían aprobarse dichas cuentas en una nueva junta general, tras haber sido realizado el informe de auditoría. La sociedad recurrió esta nota de calificación pidiendo que se procediera al depósito de las cuentas en base a lo siguiente:

- 1º. El nombramiento de auditor no se llegó a inscribir en el Registro Mercantil, ni al tiempo de aprobación de las cuentas, ni al de su presentación para depósito, por lo que no se cumplen los requisitos exigidos por el art. 279 LSC para exigir, junto al depósito de cuentas, el informe de auditor;

- 2º. Que la comunicación de la resolución de la procedencia de nombramiento de auditor se hizo cuando las cuentas ya habían sido aprobadas un mes antes;

- 3º. Que la LSC establece un plazo de seis meses tras el cierre del ejercicio para aprobar las cuentas, por lo que un retraso en la resolución de la solicitud de los socios minoritarios o en su comunicación a la sociedad no puede imponerse al cumplimiento societario de la obligación de someter a los socios la aprobación de las cuentas;

- 4º. Que ningún auditor había sido nombrado, por lo que no se podían revisar las cuentas ni emitir el correspondiente informe.

Tal recurso es desestimado por la DGRN en base a su propia doctrina en virtud de la cual “inscrito el nombramiento de auditor voluntario el depósito de las cuentas solo pueden llevarse a cabo si vienen acompañadas del oportuno informe de verificación”. En efecto, en virtud del vigente art. 279 LSC, cuando en las sociedades no obligadas a verificación contable se hubiese solicitado por los socios minoritarios el nombramiento registral de un auditor de cuentas, no puede tenerse por efectuado el depósito de las cuentas anuales si no se presenta el correspondiente informe. 

Por tanto, si se presentan las cuentas cuando ya se había solicitado el nombramiento de un auditor por un socio minoritario, de lo cual tenía constancia la sociedad, deberá procederse a una nueva aprobación tras el nombramiento del auditor para que el depósito se tenga por efectuado, ya que de lo contrario podría vulnerarse el derecho de los minoritarios a obtener el informe del auditor de cuentas, aun cuando sea por incidencias que puedan surgir del procedimiento de nombramiento, ajenas a su voluntad, lo cual no es admisible. Además, al ser firme la resolución que establecía la procedencia de designación de auditor a instancia de socio minoritario, al no haber sido recurrida, el depósito de cuentas no puede llevarse a efecto sin que se aporte el pertinente informe de auditoría que, además, debe ser aprobado por la junta convocada al efecto. 

Asimismo, esta ausencia de informe incide en el derecho de información implicando así un vicio de la convocatoria que invalida el acuerdo que sobre el particular se pueda adoptar, ya que el derecho de información es un derecho instrumental del derecho de voto. En definitiva, el acuerdo de la junta aprobando las cuentas cuando la convocatoria ha incluido la exigencia del art. 272.2 LSC es nulo de pleno derecho.

Por otro lado, los eventuales perjuicios que para la sociedad implique la falta de depósito de las cuentas no evita la inexistencia de la infracción, sino que ha de llevar a su más pronta subsanación de acuerdo con la conducta exigible a una administración diligente. Esto es, un administrador prudente debe abstenerse de convocar junta ordinaria ante la incertidumbre de si la verificación de las cuentas anuales será o no obligatoria habida cuenta de las graves consecuencias que de ello pueden derivarse.

En definitiva, ante la solicitud del nombramiento de un auditor por la minoría no puede procederse a la aprobación de las cuentas sin que exista el correspondiente y previo informe del auditor.

Reforma de la LSC por la Ley de Auditoría

Dentro del tsunami de reformas legislativas que estamos viendo en las últimas semanas, el BOE ha publicado hoy la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, que también modifica la Ley de Sociedades de Capital, tal y como hizo a principios de este mes la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria. 

En efecto, la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 22/2015, modifica un total de veinte artículos de la LSC: 107, 124, 128, 257, 260, 261, 264, 265, 266, 267, 270, 273, 279, 308, 353, 354, 355, 417, 505 y 529 quaterdecies. 

A efectos de facilitar la lectura de esta reforma, podemos encuadrar los cambios en los siguientes apartados:

I. Cambios en virtud de los cuales unas competencias, que hasta ahora recaen en los auditores de cuentas, pasan a "expertos independientes". Así sucede con:

- El valor razonable de las participaciones en una proyectada transmisión voluntaria de participaciones por actos intervivos a título oneroso distinto de la compraventa o a título gratuito (art. 107 LSC).

- El valor razonable en supuestos de transmisión mortis causa (art. 124 LSC).

- Fijación del importe a abonar en los casos de liquidación del usufructo (art. 128 LSC).

- Informe para excluir el derecho de suscripción preferente de socios y obligacionistas (arts. 308, 505 y 417 LSC).

- Valoración de las participaciones e informe del socio en supuestos de separación y exclusión de socios, así como la retribución por tales funciones (arts. 353, 354 y 355 LSC).

II. Cambios en el estatuto jurídico del auditor:

- Nombramiento:

     - Se incluye la duración de los contratos en relación con sociedades calificadas como entidades de interés público, como excepción a la duración de ejercicio del cargo, y se establece que es nula de pleno derecho cualquier cláusula contractual que limite el nombramiento de determinadas categorías o listas de auditores legales o sociedades de auditoría (art. 264 LSC). 

     - El Secretario judicial deja de ser competente para nombrar al auditor (art. 265 LSC).

- Revocación:

     - Se añade como causa de recusación en el caso de sociedades de interés público, que los accionistas que representen el 5 por ciento o más de los derechos de voto o del capital, la Comisión de Auditoría o el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas podrán solicitar al juez la revocación del auditor o auditores o la sociedad o sociedades de auditoría designados por la Junta General o por el Registro Mercantil y el nombramiento de otro u otros, cuando concurra justa causa (art. 266.4 LSC).

- Retribución:

     - Se añade un nuevo apartado tercero al art. 267 LSC, en virtud del cual, en los supuestos de nombramiento de auditor por el registrador mercantil, al efectuar el nombramiento, éste fijará la retribución a percibir por el auditor para todo el período que deba desempeñar el cargo o, al menos, los criterios para su cálculo. Antes de aceptar el encargo y para su inscripción en el Registro Mercantil, se deberán acordar los honorarios correspondientes. Los auditores podrán solicitar caución adecuada o provisión de fondos a cuenta de sus honorarios antes de iniciar el ejercicio de sus funciones.» 

III. Cambios en el contenido de la memoria (Art. 260 LSC)

     - Mención Tercera: Deben incluirse, en su caso, las cuotas o participaciones sociales desiguales, el contenido de cada una de ellas, y cuando existan varias clases de acciones, el número y el valor nominal de las pertenecientes a cada una de ellas y el contenido de los derechos pertenecientes a cada clase. 

     - Mención Cuarta: Deben incluirse, en su caso, los bonos de fundador.

    - Mención Quinta (nuevo contenido, la anterior mención quinta es ahora la mención sexta): Debe incluirse el número y el valor nominal de las acciones suscritas durante el ejercicio dentro de los límites de un capital autorizado, así como el importe de las adquisiciones y enajenaciones de acciones o participaciones propias, y de las acciones o participaciones de la sociedad dominante. 

      - Mención Séptima: Se cambia la terminología de "empresas" a "sociedades".

     - Mención Octava (nuevo contenido, la anterior mención séptima es ahora la mención novena): Se han de incluir las diferencias que se pudieran producir entre cálculos en valoración de las partidas y en cargas fiscales.

    - Mención Décima: Se ha de incluir el número medio de personas empleadas en el curso del ejercicio con discapacidad mayor o igual al treinta y tres por ciento, indicando las categorías a que pertenecen. 

     - Mención Undécima: Se han de incluir las obligaciones contraídas en materia de pago de primas de seguros de responsabilidad civil, así como las primas satisfechas por daños ocasionados por administradores en el ejercicio del cargo.

     - Mención Decimocuarta (nueva): Deben incluirse los movimientos de las partidas del activo no corriente.

  - Mención Decimoquinta (nueva): Deben incluirse determinados datos respecto a los instrumentos financieros.

   - Mención Decimosexta (nueva): Debe incluirse la conclusión, modificación o extinción anticipada de cualquier contrato entre la sociedad y cualquiera de sus socios o administradores o persona que actúe por cuenta de ellos, cuando se trate de una operación ajena al tráfico ordinario de la sociedad o que no se realice en condiciones normales. 

     - Mención Decimoséptima (antigua mención duodécima): Debe incluirse el nombre y domicilio social de la sociedad que elabore los estados financieros consolidados del grupo al que pertenezca la sociedad.

     - Mención Decimonovena (nueva): Debe incluirse el importe y la naturaleza de las partidas de ingresos o de gastos cuya cuantía o incidencia sean excepcionales. 

     - Mención Vigésima (nueva): Debe incluirse la propuesta de aplicación del resultado. 

   - Mención Vigésimo primera (nueva): Debe incluirse la naturaleza y consecuencias financieras de las circunstancias de importancia relativa significativa que se produzcan tras la fecha de cierre de balance y que no se reflejen en la cuenta de pérdidas y ganancias o en el balance, y el efecto financiero de tales circunstancias. 

    - Cambios en el contenido de la memoria abreviada (art. 261 LSC): De acuerdo a las nuevas menciones de la memoria y al cambio de numeración de otras, se ha modificado también el art. 261 LSC haciendo especial hincapié en la obligación de señalar el número medio de personas empleadas, y  adicionalmente, el nombre y domicilio social de la sociedad que establezca los estados financieros consolidados del grupo menor de empresas incluidas en el grupo al que pertenece la empresa.

IV. Otros cambios:

- Art 257.3 LSC. Balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados (nueva redacción): Antes de la reforma se señalaba que "Cuando pueda formularse balance y estado de cambios en el patrimonio neto en modelo abreviado, el estado de flujos de efectivo no será obligatorio", y ahora que "Cuando pueda formularse balance en modelo abreviado, el estado de cambios en el patrimonio neto y el estado de flujos de efectivo no serán obligatorios".

- Art. 270.2 LSC. Plazo para la emisión del informe: Antes se señalaba que si los administradores tenían que alterar las cuentas a resultas del informe de auditoría, el auditor tendría que ampliar su informe e incorporar los cambios, mientras que ahora se establece que si hay que reformular las cuentas, el auditor debe hacer un nuevo informe.

- Art. 273 LSC. Aplicación del resultado: Se suprime el apartado 4 referido a la obligación de dotar una reserva indisponible equivalente al fondo de comercio que aparezca en el activo del balance.

- Art. 279.1 LSC. Depósito de las cuentas: Introduce como novedad la obligación de aportar el informe del auditor, cuando la auditoría se hubiera acordado a petición de la minoría o de forma voluntaria y se hubiese inscrito el nombramiento de auditor en el Registro Mercantil.

- Art. 529 quaterdecies. Comisión de auditoría: Se modifica la composición del comité de auditoría, hasta ahora al menos dos de ellos debían ser consejeros independientes y con la reforma debe serlo la mayoría. Además, se añade que, en su conjunto, los miembros de la comisión tendrán los conocimientos técnicos pertinentes en relación con el sector de actividad al que pertenezca la entidad auditada, y se da un mayor desarrollo a las funciones mínimas de la comisión.