La reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 19 de diciembre de 2019, Asunto C-390/2018 (en adelante, la Sentencia), que podéis leer aquí, da respuesta a la decisión prejudicial planteada por el Tribunal de Grande Instance de Paris, mediante resolución de 7 de junio de 2018, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior.
Más en concreto, la Sentencia tiene su origen en una demanda de la Asociación para el Alojamiento y el Turismo Profesional de Francia (Association pour un hébergement et un tourisme professionnels, -en adelante, AHTOP-) contra Airbnb Ireland (integrada en el grupo Airbnb, compuesto por varias sociedades directa o indirectamente participadas por la estadounidense Airbnb Inc.) por la que pedía que se debía aplicar a los servicios de esta plataforma la ley inmobiliaria francesa (Loi n.º 70-9, du 2 janvier 1970, réglementant les conditions d’exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce (en adelante, “Ley Hoguet”) por considerarla un agente inmobiliario, ya que considera que Airbnb no se limitaría a poner en contacto a las partes a través de su plataforma, sino que ejercería una actividad de agente inmobiliario manejando fondos para las actividades de intermediación y de gestión de inmuebles y fondos de comercio sin poseer la tarjeta profesional, vulnerando de este modo la Ley Hoguet.
Así, de acuerdo al artículo 1 de la Ley Hoguet, ésta se aplica a quienes, de forma habitual, realicen o asistan en la realización, incluso con carácter accesorio, de operaciones que tengan por objeto bienes ajenos relativas a la compra, la venta, la búsqueda, el intercambio, el arrendamiento o subarrendamiento, sea o no de temporada, de inmuebles, vacíos o amueblados, edificados o no. El artículo 3 de esta norma complementa al artículo 1 exigiendo a quienes realicen esas actividades que han de ser titulares de una tarjeta profesional en la que se especifiquen las operaciones que pueden llevar a cabo y la duración de la citada tarjeta, así como cumplir con una serie de requisitos como son el hecho de acreditar su aptitud profesional, acreditar disponer de una garantía financiera que permita la devolución de los fondos, suscribir un seguro contra los riesgos financieros derivados de su responsabilidad civil profesional, o no hallarse afectadas por ninguna de las causas de incapacidad o prohibición de ejercer.
Teniendo esto en cuenta, la actividad de Airbnb Ireland consiste en que a través de una plataforma informática ofrece, a cambio del pago de una comisión, la posibilidad de poner en contacto, en particular en Francia, a anfitriones, profesionales y particulares, que disponen de alojamientos para alquilar, por un lado, y a personas que buscan este tipo de alojamiento, por otro. Además, ofrece otros servicios, entre los que se incluye una plantilla para definir el contenido de las ofertas, un seguro de responsabilidad civil y una garantía por daños de 800.000 €.
Por su parte, Airbnb Payments UK Ltd, sociedad del Reino Unido con domicilio social en Londres (Reino Unido), presta servicios de pago en línea relacionados con esta puesta en contacto y gestiona las actividades de pago del grupo en la Unión Europea. Así, si un arrendador acepta a un arrendatario, este último transfiere a Airbnb Payments UK el precio del alquiler, al que se añade entre el 6 % y el 12 % de dicho importe en concepto de gastos y del servicio prestado por Airbnb Ireland, conservando Airbnb Payments UK los fondos por cuenta del arrendador y, en un momento posterior, 24 horas después de la entrada del arrendatario en el alojamiento, los transfiere al arrendador, ofreciendo de ese modo al arrendatario la certeza de la existencia del bien y al arrendador la garantía del pago.
A estas dos sociedades (Airbnb Ireland y Airbnb Payments UK Ltd) debe añadirse Airbnb France SARL, sociedad francesa que presta servicios para Airbnb Ireland encargándose de la promoción de dicha plataforma entre los usuarios del mercado francés, en particular, organizando campañas publicitarias dirigidas a un público determinado.
La consecuencia de todo esto en la práctica es que cuando un internauta se conecta a la plataforma Airbnb para buscar un alojamiento de alquiler, indicando el lugar, el período y el número de personas de su elección, Airbnb Ireland le proporciona una lista de alojamientos disponibles que correspondan a tales criterios a fin de que seleccione el que le interese y efectúe la reserva en línea. A resultas de ello, los usuarios de la plataforma (arrendatarios y arrendadores) estipulan un contrato con Airbnb Ireland para la utilización de la referida plataforma y con Airbnb Payments UK para los pagos efectuados a través de ella.
En base a estos datos señalados de forma sucinta, la AHTOP actuó judicialmente contra Airbnb Ireland por estimar que estaba vulnerando la Ley Hoguet al ofrecer servicios característicos de la actividad de intermediación en las transacciones inmobiliarias sin estar en posesión de la tarjeta profesional exigida por la normativa francesa, lo cual fue negado por Airbnb Ireland al considerar que esta norma no era aplicable ya que su actividad debe calificarse como un “servicio de la sociedad de la información”, de acuerdo a la normativa comunitaria. De ahí, por tanto, que sea éste el objeto de la cuestión prejudicial, y, de ser afirmativa la respuesta a esta primera cuestión, si ello implica la inaplicabilidad de la norma francesa o si, por el contrario, no obsta a que se aprecie que Airbnb Ireland ha incurrido en responsabilidad penal de acuerdo a esta Ley.
En lo que respecta a la primera cuestión se concluye que el servicio de Airbnb Ireland es un “servicio de la sociedad de la información”, ya que cumple con los cuatro requisitos acumulativos mencionados en el artículo 1, apartado 1, letra b), de la Directiva 2015/1535, esto es, se trata de un servicio prestado a cambio de una remuneración (la comisión percibida por Airbnb Payments UK), a distancia, por vía electrónica (a través de al plataforma electrónica) y a petición individual de un destinatario de servicios (hay una publicación en línea de un anuncio por parte del arrendador y una petición individual del arrendatario interesado por dicho anuncio).
Esta calificación de “servicio de la sociedad de la información” no se ve excluida por el hecho de que Airbnb Ireland ofrezca otros servicios adicionales característicos de la actividad de intermediación en transacciones inmobiliarias (que estaría incluido en el ámbito de aplicación de la Directiva 2006/123). En efecto, el servicio de intermediación que presta Airbnb no es parte integrante de un servicio global cuyo elemento principal sea un servicio de alojamiento sino que, por el contrario, el principal rasgo de la plataforma es la creación de una lista estructurada de alojamientos disponibles en la plataforma que corresponda a los criterios de las personas que buscan un alojamiento de corta duración, proporcionando así un instrumento que facilite la conclusión de contratos de futuras transacciones.
Además, ni el servicio prestado por Airbnb Ireland es indispensable para llevar a cabo la prestación de servicios de alojamiento, ya que tanto los arrendatarios como los arrendadores tienen otros muchos cauces para ello, como tampoco cambia tal calificación que Airbnb Ireland ponga a disposición de los arrendadores una herramienta sobre precios estimados -por cuanto con ella no determina ni limita la cuantía del alquiler, que en todo caso es fijada libremente por los arrendadores-, u ofrezca otros servicios accesorios, como la plantilla que define el contenido de la oferta -herramienta que es reflejo de la lógica colaboración inherente a las plataformas de intermediación-, que el pago se haga a través de Airbnb Payments UK -con lo que se ofrece una mayor seguridad a las partes, pero no modifica la naturaleza del servicio de intermediación ya que no hay control directo o indirecto de los precios-, o que se ofrezca a los arrendadores una garantía por daños y, con carácter opcional, un seguro de responsabilidad civil.
Respecto a la segunda cuestión, afirmada previamente que la actividad de Airbnb Ireland puede ser considerada como un servicio de la sociedad de la información, se trata de determinar si el artículo 3, apartado 4, de la Directiva 2000/31 se debe interpretar en el sentido de que un particular (en este caso, Airbnb Ireland) puede oponerse a que le sean aplicadas, en el marco de un procedimiento penal en el que se ejercita una acción civil, medidas de un Estado miembro (Francia, en el presente caso) que restrinjan la libre circulación de un servicio de la sociedad de la información que presta desde otro Estado miembro, cuando esas medidas no cumplan todas las condiciones establecidas en dicha disposición.
En concreto, el establecimiento de medidas restrictivas implica la necesidad de que ese concreto Estado notifique tal medida que restrinja la libre circulación de un servicio de la sociedad de la información prestado por un operador establecido en el territorio de otro Estado miembro. Por ello, al haber incumplido Francia en este caso su obligación de notificación de tal medida restrictiva, no se puede invocar que Airbnb Ireland la ha vulnerado, y en consecuencia no le es aplicable la ley Houguet. Por tanto, Airbnb Ireland se puede oponer a que se le apliquen, en el ámbito de un procedimiento penal en el que se ha ejercitado una acción civil, medidas de un Estado miembro (aquí, Francia) que restrinjan la libre circulación de un servicio de la sociedad de la información que presta desde otro Estado miembro (aquí, Irlanda), cuando dichas medidas no hayan sido notificadas con arreglo a dicha disposición.
