De hecho, la Ley Concursal ya llevaba más de siete años en vigor y, si los datos que he tomado de una base de datos jurídica son correctos, sólo hubo tres resoluciones judiciales anteriores a 2012 en las que se tratase la posible responsabilidad de los administradores ex art. 36 LC (SAP de Córdoba, secc. 3ª, de 7 de julio de 2008, rec. 159/2008; STSJ de Madrid, Sala de lo Social, secc. 6ª, de 14 de marzo de 2011, rec. 220/2011; y SJMER núm. 1 de Santander, de 22 de junio de 2011, proc. 748/2010), siendo desestimadas todas ellas.
Desde el año 2012, el número de resoluciones sigue siendo especialmente bajo. Se han pronunciado tres resoluciones, todas ellas desestimadas (SJMER núm. 2 de Barcelona, de 7 de febrero de 2012, proc. 835/2010; SAP de Ávila, de 9 de julio de 2012, rec. 137/2012; STS, Sala 1ª, de 11 de noviembre de 2013, núm. 669/2013), lo que sumado a las anteriores hace un total de seis resoluciones judiciales en un total 44369 concursos declarados desde que entró en vigor la Ley Concursal hasta el 31 de diciembre de 2013, según los datos del INE. Por tanto, se ejercita una acción de responsabilidad contra los administradores concursales por cada 0,013 concursos. Posiblemente sean más las resoluciones existentes, pero el muestrario es orientativo de la escasa aplicación del art. 36 LC, y más aún de las pocas posibilidades de que la demanda sea estimada.
De todas ellas, tiene especial interés la pronunciada por el Tribunal Supremo en fecha 11 de noviembre de 2013. En ella, el TS desestimó la demanda de responsabilidad
civil ejercitada por los acreedores contra el administrador concursal (art.
36.1 LC), ya que entendió que las dos conductas que se imputaban al administrador concursal,
como causantes de los perjuicios que se pretendía fuesen indemnizados, no eran
propiamente contrarias a la ley, pues ni la falta de ejercicio de la acción de
reintegración respecto de unos pagos realizados por la concursada ni la falta
de reclamación del IVA soportado constituyen una infracción de una norma de conducta
impuesta por la ley, más allá de que pudieran, en su caso, no ajustarse a la
diligencia debida.
En
efecto, si bien no existe un deber específico para el administrador concursal
de ejercitar una acción de reintegración, el administrador concursal no
quedaría eximido de responsabilidad por no haberla ejercitado si se justifica
que un administrador diligente hubiera debido ejercitarla, en atención a unas
claras expectativas de éxito y a que compensaba económicamente su ejercicio.
Sin embargo, no sucede así en este caso en que los actos objeto de impugnación
quedaban fuera del periodo sospecho de los dos años anteriores a la declaración
de concurso, y por ello no podían ser impugnados por medio de la acción
rescisoria concursal ( art. 71.1 LC ). En esas circunstancias, no se
aprecia que la omisión del administrador concursal haya constituido una negligencia
merecedora de la responsabilidad pretendida.
Por
otro lado, tampoco existía ningún deber legal que impusiera al administrador
concursal dirigirse a la AEAT para deducirse el IVA soportado, aunque, con
carácter general y en condiciones normales, resulte lógico exigirle este
comportamiento como parte de la diligencia debida con que debe desempeñar su
cargo. En concreto, por dos circunstancias: i) por la premura de tiempo, pues
el plazo de caducidad para reclamar el IVA soportado caducaba a los pocos meses
desde la declaración de concurso y nombramiento del administrador (25 de
septiembre de 2006), en concreto el 31 de enero de 2007; ii) por la falta de
información contable con que se encontró el administrador al tomar posesión de
su cargo, que mereció además la calificación culpable del concurso, por lo que
desconocía con detalle el IVA soportado, y tenía difícil llegar a conocerlo
debido al incumplimiento por parte del administrador societario de la llevanza
del libro correspondiente al IVA. En consecuencia, las circunstancias
concurrentes muestran que no se infringió el estándar de diligencia debida,
aunque ordinariamente éste alcance al ejercicio de las acciones de
reintegración que presumiblemente podrían ejercitarse con éxito y a reclamar el
IVA soportado.
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