Concurso culpable y retraso en la solicitud de concurso (Sentencia Spanair).

Entre las distintas causas que pueden dar lugar a que un concurso sea calificado culpable y, con él, que los administradores de una sociedad de capital puedan llegar a responder total o parcialmente del déficit (si la sección de calificación se formó o reabrió como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación), se encuentra el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso.

Como traté en mi segunda monografía Los administradores de una sociedad de capital ante una situación de insolvencia, se trata de una presunción iuris tantum de concurso culpable, pero que en realidad opera más como incentivo para solicitar la declaración que como hecho en sí que implique una generación o agravación de la situación de insolvencia. 

En efecto, como es sabido, el deudor debe solicitar la declaración de concurso en el plazo de dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia (art. 5.1 LC). No obstante, el transcurso de ese plazo no impide al deudor que solicite ser declarado en concurso, ni afecta al ejercicio de las facultades patrimoniales, sino que únicamente implica una presunción de concurso culpable (art. 165.1º LC) con las consecuencias conocidas de los arts. 172 y 172 bis LC: inhabilitación, indemnización por daños y perjuicios, responsabilidad concursal...

Sin embargo, para que se pueda calificar el concurso como culpable, el retraso ha de deberse a una actuación dolosa o realizada con culpa grave de los administradores o liquidadores. Por tanto, en primer lugar, el retraso no dará lugar a consecuencias si no se abre la sección de calificación, y en segundo lugar, el retraso no puede implicar una generación de la insolvencia, ya que la insolvencia es precisamente la que da lugar al deber de solicitar la declaración de concurso. Luego sólo cuando el retraso o la ausencia de solicitud agrave la situación de insolvencia se daría el supuesto de hecho que podría dar lugar a la calificación del concurso como culpable.

Todo esto viene a colación por la reciente sentencia de la AP de Barcelona de 29 de abril de 2016, que podéis leer AQUÍ, que revoca la anterior sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 10 de Barcelona de fecha 16 de septiembre de 2014 que inhabilitaba a los administradores de Spanair por un plazo de dos años y les condenaba al pago de casi once millones de euros por responsabilidad concursal, por haberse calificado el concurso como culpable en base al retraso en la solicitud de concurso, en concreto, cinco meses más de los legalmente exigidos, y ser los actos realizados en ese período una mera "huída hacia adelante".

Por el contrario, la sentencia de la AP señala que no hubo dolo o culpa grave:

"41. No nos parece razonable que se pueda imputar a los administradores dolo o culpa grave por haber seguido operando en el mercado (vendiendo billetes a los usuarios de la línea aérea). Esa conducta puede ser reprochable desde la perspectiva de la protección de los consumidores pero no así desde la perspectiva que aquí contemplamos ahora, esto es, desde la de la tutela de los derechos de la masa. Entendemos que la mejor protección de los derechos de la masa, contemplada desde la perspectiva de aquel momento, era intentar dar continuidad a la compañía mientras la viabilidad pudiera representarse como posible. Y desde esa perspectiva creemos que no resultaba razonable dejar de operar, esto es, dejar de vender billetes, porque esa actuación sin duda hubiera disipado o disminuido sensiblemente las posibilidades de llegar a cualquier acuerdo con un socio industrial, que era la opción que el órgano de administración estaba intentando sacar adelante.

42. Compartimos con la resolución recurrida que la actuación de los administradores fue diligente durante los meses que van de septiembre a diciembre de 2011 por haber esperado a solicitar el concurso (a pesar de estar ya incursa en situación de insolvencia y cumplido el plazo de 2 meses que señala el art. 5 LC) porque la sociedad tenía ante sí una opción mejor, encontrar un socio industrial que le diera viabilidad. Esa solución, que era la deseada, no solo era la que se representaba como más favorable en ese momento para la propia sociedad sino que también lo era para sus acreedores, porque hubieran podido percibir completamente sus créditos (...) Por tanto, no creemos que merezca reproche alguno la decisión del Consejo de Administración de esperar un poco más y apurar todas las opciones posibles, tanto con Qatar Airways como la de última hora con HNA. Más bien creemos que lo negligente en ese contexto hubiera sido lo contrario, esto es, pecar por precipitación, dado que la sociedad (y por ello sus acreedores) tenía mucho que ganar si se conseguía un acuerdo que diera viabilidad y no demasiado que perder".

Y asimismo, descarta que se hubiera agravado la situación de insolvencia, por lo que no puede darse la calificación del concurso como culpable ya que: "...dentro del periodo que la resolución recurrida considera reprochable (enero de 2012) se produjo un préstamo participativo por 10 millones de euros (el 4 de enero de 2012), cantidad un poco inferior a los 10.801.716,85 euros que la resolución recurrida estima que debe imputarse a los administradores como agravamiento de la insolvencia".

Por tanto, "lo importante es que el ingreso de esa cantidad se produjo de forma efectiva y que la misma vino a mitigar de forma sustancial todo el posible agravamiento de la insolvencia que se imputa a los administradores por la demora en la solicitud. Sea cual sea el destino dado a esas cantidades lo único relevante es que mitigaron la insolvencia o déficit concursal".