De acuerdo a lo señalado esta semana en clase respecto al
concepto de empresario, he visto una sentencia que tiene especial interés en
relación a la prohibición de que los magistrados puedan ejercer el comercio.
En efecto, los magistrados, de acuerdo a lo estipulado en el
art. 14.2º CCom –también previsto en el art. 389 LOPPJ-, no pueden “ejercer la
profesión mercantil por sí ni por otro, ni obtener cargo ni intervención
directa administrativa o económica en sociedades mercantiles o industriales,
dentro de los límites de los distritos, provincias o pueblos en que desempeñan
sus funciones”.
De este modo se pretende salvaguardar el ejercicio de la
actividad jurisdiccional y la máxima imparcialidad objetiva de los jueces y
magistrados, no sólo real sino también la aparente.
En este sentido, la STS, Sala 3ª, de 27 de noviembre de 2013
(aquí)
analiza si constituye o no ejercicio de actividad mercantil por otro la
integración de su patrimonio familiar e ingresos de ambos cónyuges en una
sociedad limitada, con titularidad de las participaciones al 50% y dedicada no
sólo a los servicios jurídicos sino también a otras actividades agrícolas e
inmobiliarias así como la gestión del 93,17% de una SICAV.
Se trata por tanto de dar un sentido actual a la expresión “actividad
mercantil por sí o por otro” teniendo en cuenta que el art. 3.1 Código civil
afirma que las normas han de interpretarse no solo según el sentido propio de
sus palabras sino también la realidad social del tiempo en que han de ser
aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas. De
ahí que se valore que “hoy día el ejercicio de la actividad mercantil no suele
realizarse de forma individualizada, por si mismo, sino mayoritariamente a
través de sociedades mercantiles a fin de delimitar responsabilidades, a través
de otro”.
En el presente caso se trata de una sociedad limitada en que
el capital desde su constitución se reparte a partes iguales, 50 %, entre dos
cónyuges, uno abogado, cuyo primer apellido y actividad principal, ejercicio de
la abogacía/prestación de servicios jurídicos, asume como denominación de la
sociedad limitada, y otra, magistrada que ha incorporado su patrimonio familiar
a la antedicha sociedad mercantil que también realiza actividades agrícolas,
arrendamientos inmobiliarios, titularidad de bienes inmuebles y asimismo
participa y gestiona el 93,17 % de una SICAV, presidida por el cónyuge abogado
y en la que son consejeras las hijas del matrimonio.
Esta participación en la sociedad se entiende que no constituye ejercicio de actividad mercantil por otro, ya que la propia denominación societaria más la toma en consideración de la actividad profesional del cónyuge de la recurrente evidencian que no se trata de una mera sociedad de gestión de patrimonio personal –lo cual no sería incompatible con su cargo de Magistrada-. En efecto, ella tiene un poder decisivo al no poder tomar la sociedad decisiones trascendentes sin su voluntad (arts. 159, 160, 161 LSC) pudiendo incluso bloquear el funcionamiento de los asuntos competencia de la Junta General ya que no puso de relieve que no se rigiera por las normas ordinarias de la legislación societaria.
De lo manifestado se evidencia que gira sobre una sociedad de capital cuya actividad principal, en razón de su propia denominación tras absorber a otra sociedad de capital que se limitaba a ostentar los apellidos de la recurrente y de su cónyuge, es el ejercicio de la Abogacía bajo el apellido del cónyuge de la recurrente, con domicilio y ejercicio en la propia ciudad en la que la Magistrado despliega su actividad jurisdiccional.
Este vínculo económico-jurídico puede afectar a la apariencia de imparcialidad
objetiva para el ejercicio de la actividad jurisdiccional, ya que la
neutralidad y su apariencia es absolutamente necesaria respecto de un juez en
una sociedad transparente y democrática.
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