La competencia de los administradores para designar al auditor voluntario

 

El BOE de 3 de julio de 2024 incluye dos resoluciones de la DGSJFP en las que se trata con diferente conclusión el rechazo previo de la inscripción de auditor voluntario previamente designados por el órgano de administración. La primera de ellas, de 17 de mayo de 2024, resuelve el recurso por el que se rechaza tanto la inscripción del auditor voluntario, como el depósito de cuentas correspondiente al ejercicio del año 2022; mientras que la segunda, de 21 de mayo de 2024, resuelve el recurso por el que se rechaza la inscripción de auditor voluntario.

 

Comenzando con la de 17 de mayo de 2024, se trata de una SRL cuya solicitud de depósito de cuentas anuales se califica de forma negativa por no incluir informe alguno de auditoría cuando se había solicitado la designación de auditor por la minoría ex art. 265.2 LSC. Si bien la misma sociedad designó posteriormente un auditor voluntario, también se calificó negativamente ya que, existiendo expediente de designación de auditor a instancia de la minoría, no procede el nombramiento de auditor voluntario.

 

Además, del contenido del registro resulta que en el expediente de designación de auditor a instancia de la minoría para el ejercicio 2022 se dictó resolución, firme, de procedencia de dicho nombramiento, y se notificó a la sociedad, quien se opuso alegando la existencia de nombramiento de auditor voluntario. El Registro Mercantil requirió a la sociedad para que procediese la inscripción de la designación de auditor voluntario en el Registro o bien para que acreditase la puesta a disposición del socio instante del informe de auditoría o para que lo incorporase al expediente. Tras intentar notificar en dos ocasiones a la sociedad, se dictó resolución de procedencia de designación de auditor a instancia de la minoría, resolución que por no ser impugnada devino firme.

 

Teniendo en cuenta lo anterior, la Resolución señala que, como se ha expuesto en anteriores resoluciones de la, entonces, DGRN, como la de 21 de noviembre de 2013 y que reiteraba otras anteriores, “cuando existe un auditor nombrado e inscrito a instancia de la minoría no cabe llevar a cabo el depósito de las cuentas si la solicitud no se acompaña precisamente del preceptivo informe de auditoría realizado por el auditor nombrado e inscrito en el Registro Mercantil. Mientras que la inscripción de nombramiento de auditor a instancia de la minoría continúe vigente, el registrador debe calificar en función de su contenido de conformidad con las reglas generales” (vid. Resolución de 17 de enero de 2012, por todas, y artículos 18 y 20 CCom en relación a los artículos 7 y 366.1.5.ª RRM, y artículos 265.2 y 279 LSC). En el mismo sentido las Resoluciones de 22 de julio y 15 de septiembre de 2016 y 23 de abril, 21 de mayo y 26 de septiembre de 2018.

 

En la medida en que dicho interés del socio minoritario sigue vigente (pues no consta del expediente desistimiento o renuncia suya), no cabe el depósito de las cuentas correspondientes al ejercicio solicitado si no vienen acompañadas del informe de verificación realizado por el auditor designado por el registrador mercantil bien porque efectivamente se haya designado en cumplimiento de la resolución de procedencia bien porque el expediente se reabra y se lleve a cabo la designación, aceptación e inscripción en el Registro Mercantil. 

 

Lo anterior no se enerva por el hecho de que el socio minoritario conociese que la sociedad podía designar o efectivamente había designado uno distinto, ya que el interés del socio está plenamente satisfecho cuando la verificación de las cuentas lo realice el auditor designado por el registrador mercantil; y tampoco porque se le hubiera entregado el informe de auditor designado por la sociedad, dado que el socio lo que quiere es una designación de auditor por el registrador mercantil por lo que la sociedad no puede decidir al respecto y modificar el contenido de ese interés del socio. Sólo el propio socio puede decidir si persiste o renuncia a ese interés, pero si no consta su renuncia la auditoría debe efectuarse por el sujeto designado por el registrador mercantil.

 

Por su parte, la Resolución de 21 de mayo de 2024 sí estima el recurso y revoca la previa calificación negativa anterior. Aquí, se trata de un auditor que había sido designado por el órgano de administración antes de que acabase el ejercicio social de una sociedad no obligada a verificar sus cuentas, pero el registrador rechazó la inscripción por considerar que los administradores no tienen esa competencia por cuanto ello implicaría en este caso excluir la designación voluntaria por la propia junta o el derecho de la minoría de socios de pedir el nombramiento al registrador (en los tres meses siguiente al cierre y si la junta no hizo tal designación), esto es, en contra del art. 279.1 LSC.

 

La DGSJFP estima el recurso partiendo de previas resoluciones. Así, señala la RDGRN de 20 de junio de 2016 que el nombramiento de auditor voluntario “puede serlo en cualquier momento, incluso ya cerrado el ejercicio auditable”. La RDGRN de 20 de febrero de 2018, por su parte, señala que la competencia de la junta general y no de los administradores para nombrar a los auditores es de obligado cumplimiento en las sociedades que no pueden presentar las cuentas de forma abreviada y están legalmente obligadas por ley a la verificación contable. Cuando se trata de sociedades que no tienen esta obligación, los administradores pueden “contratar los servicios de un auditor de cuentas, si lo considera necesario para la buena marcha de la empresa, pues este acto tiene la naturaleza propia de un acto de gestión y buena administración cuando se trata de sociedades no sujetas por ley a la obligación de auditar sus cuentas anuales y sin perjuicio de la eventual responsabilidad en que pueda incurrir si en el ejercicio de su cargo ha faltado a los deberes al mismo inherentes”.

 

También se menciona el supuesto tratado aquí en la primera Resolución de confluencia de designación con derecho de la minoría, con referencia a las Resoluciones de 8 de mayo y 21 de junio de 2013, en las que se concluía que la designación voluntaria sólo puede inscribirse si constase que el nombramiento por parte de la sociedad había sido anterior a la fecha de la solicitud por parte de la minoría; pero no ponían trabas a que tal nombramiento voluntario fuese necesariamente anterior a la fecha del cierre del ejercicio a auditar. 

 

En definitiva, en sociedades no obligadas la designación de auditor voluntario puede llevarse a cabo en cualquier momento, antes o después del cierre del ejercicio social, puede llevarse a cabo por el periodo de tiempo determinado que resulte del contrato sin sujetarse a un periodo mínimo y puede realizarse por la junta general o por el órgano de administración al no existir atribución competencial exclusiva a favor de aquélla. De hecho, la atribución del art. 160.b) LSC a las competencias de la junta general señala “en su caso” cuando se trata de designar a los auditores.