La sentencia de la AP de Madrid, secc. 28.ª, de 2 de julio de 2024, estima el recurso de apelación interpuesto por una mercantil contra la sentencia previa del Juzgado de lo Mercantil que declaró la nulidad de la junta general extraordinaria de la mercantil y de los acuerdos adoptados en la misma, por defecto de convocatoria y frente al acuerdo de cese de administrador social.
El contexto de la controversia es el siguiente: la mercantil tiene dos únicos socios, titulares cada uno de ellos del 50% del capital social, que son a su vez los dos únicos administradores solidarios. Uno de ellos convocó la junta, pero la notificación de la convocatoria fue recibida dentro del plazo mínimo de 15 días estipulado legalmente para las SL; la junta se llevó a cabo con la presencia de un único socio-administrador, que acordó cesar al otro administrador.
El recurso planteado por la mercantil señala que no hubo concurrencia de abuso de derecho en la convocatoria de la junta, y que la forma de comunicación de la convocatoria no tenía la intención de que el socio impugnante no llegase a tener conocimiento de la convocatoria, sino que se ajustó a los requerimientos legales y estatutarios, tanto en plazo como en forma de remisión.
Los estatutos de la mercantil, reiterando aquí el art. 176.1 LSC, señalan que el plazo entre la convocatoria y la fecha de celebración debe ser de, al menos, 15 días, y que la comunicación debe efectuarse mediante envío remitido por correo certificado al domicilio que designe el socio o conste en el libro de socios. En el presente asunto, la convocatoria se envió 16 días antes de la fecha prevista para la celebración de la junta mediante burofax urgente, bajo la modalidad denominada Premium Plus, dirigido al domicilio del otro socio, donde tras intentar su entrega por el Servicio de Correos, se dejó aviso para su recogida, lo cual se efectuó días más tarde.
¿Cuándo empezaría a computar el plazo? La sentencia de la AP señala que debe computarse desde que la sociedad le hace llegar al socio la comunicación de la convocatoria de la junta, por tanto, la sociedad debe asegurarse que el anuncio de la convocatoria esté a disposición del socio con ese margen temporal legalmente exigido. Además, se trata de una comunicación de carácter recepticio, esto es, la obligación para la sociedad queda cumplida cuando la comunicación se hace llegar a la esfera de control del socio, de forma que sólo depende de una decisión voluntaria de éste el tomar conocimiento efectivo de su contenido. Esto último implica, por tanto, que no hay incumplimiento de plazo si el socio voluntariamente retira la comunicación días más tarde. Estimar lo contrario supondría dejar al arbitrio de cada socio decidir cuándo se retiraría la comunicación de la convocatoria, constituyendo así una causa de impugnación de la convocatoria por falta de plazo.
No obstante, una cuestión relevante relacionada con la convocatoria es la posible estimación de forma excepcional de la doctrina del abuso de derecho. Esta doctrina es principalmente aplicable en sociedades de pocos socios donde se prescinde sistemáticamente de la convocatoria formal de juntas, manteniéndose en el tiempo una práctica informal de convocatoria o celebración de las juntas, hasta el punto de ser razonable esperar por parte de los socios que dicha aformalidad se prolongará en el futuro. Cuando el modo habitual de convocar no es la vía formal y, de forma inopinada, la sociedad abandona esa vía informal y procede a la convocatoria formal para sorprender así la confiada desatención del socio, se puede estimar que existe un abuso de derecho. Esto es, se puede estimar que hay abuso de derecho cuando la sociedad se prevale de la forma regular de la convocatoria precisamente para eludir el conocimiento del socio sobre la propia convocatoria.
Sin embargo, aquí no sería aplicable la doctrina del abuso de derecho por cuanto no se ha acreditado que haya habido una práctica mantenida y sistemática de celebrar juntas universales o convocarse mediante un simple correo electrónico, constando únicamente una junta universal que se celebró diez años antes del objeto del presente litigio.
En lo que respecta al cese del administrador, la no inclusión de este asunto en la convocatoria y su posterior inclusión en el orden del día tampoco es un defecto de convocatoria ya que el art. 223.1 LSC permite la separación de los administradores en cualquier momento, aun cuando el cese no conste en el orden del día. El cese, además, no implica la exigencia de correlativo nombramiento de otro, ya que son acuerdos con contenido independiente, esto es, no se impone para la validez del cese que vaya acompañado necesariamente de nuevo nombramiento de administrador. Cuestión distinta, que no afecta al cese en sí es que, si no se cambia el modelo a administrador único, podríamos encontrarnos ante un defecto o irregularidad de conformación.
En definitiva, la AP entiende que no hubo en este caso ni un defecto en la convocatoria por cuanto se hizo en plazo y por el procedimiento regular, y tampoco es admisible que el cese del administrador sea impugnable.
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