La prohibición de competencia de los socios como prestación accesoria (RDGRN de 5 de junio de 2015)

El BOE ha publicado hoy la RDGRN de 5 de junio de 2015 que resuelve el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Valencia a inscribir determinada cláusula de los estatutos de una SL.

La cláusula en cuestión tenía la siguiente redacción: «Los socios no podrán ejercer por cuenta propia o ajena actividades que coincidan con el objeto social o impliquen alguna especie de solapamiento con su actividad, de no mediar acuerdo unánime de los concurrentes. El incumplimiento de esta prohibición dará lugar a la indemnización de los daños y perjuicios causados y además en concepto de pena convencional a la pérdida en beneficio del otro socio del dividendo del ejercicio en el que se haya producido la infracción y de los dos siguientes».

La DGRN confirma la desestimación la calificación impugnada por cuanto considera que se trata de una prestación accesoria consistente en una obligación de no hacer, de ahí que deba incluirse en los estatutos su carácter retribuido o gratuito, conforme al artículo 86 LSC. En concreto, porque si se interpreta la cláusula  «como disposición formalmente estatutaria no cabe sino entender que se trata de una obligación de carácter corporativo, que se impone a los socios frente a la sociedad, sin que para ello constituya óbice el hecho de que se prevea como cláusula penal inherente a su incumplimiento la pérdida de dividendos en beneficio de otros socios». Se añade, además, que la prohibición de competencia es una obligación que, precisamente, constituyó históricamente junto a la de suministro de materias primas una de las modalidades más frecuentes de prestación accesoria. De ahí que este carácter estatutario haga imprescindible especificar si el socio que cumple la obligación obtendrá o no alguna retribución.

La DGRN rechaza, por tanto, que se trate un pacto parasocial como alega el recurrente por dos razones: 

i) Incluir la cláusula en los estatutos sin expresar su carácter corporativo o meramente convencional es contrario a la exigencia de precisión y claridad en los pronunciamientos registrales, que son necesarias dada la trascendencia de los estatutos como norma rectora de la estructura y funcionamiento de la sociedad y el efecto erga omnes que tiene su inscripción en el Registro.

ii) Porque si se tratase de un pacto parasocial, tampoco podrían acceder al Registro Mercantil, por su propia naturaleza extrasocietaria o extracorporativa, sin que se trate de uno de los supuestos en que se permite dicho acceso, como ocurre con algunos acuerdos incluidos en los llamados protocolos familiares.