Por Patricia Pérez
Fernández
En su sentencia de 7 de noviembre de
2013 (aquí) la Sala Primera del Tribunal Supremo se pronuncia por
segunda vez acerca de una acción follow-on
de resarcimiento de los daños causados por el cártel del azúcar entre 1995 y
1996. La presente sentencia resuelve los recursos de casación y extraordinario
por infracción procesal presentados por Nestlé
España S. A., Lacasa S.A.U., Zahor S.A. y otras once empresas que operan en
la industria del dulce frente a la sentencia de la Sección octava de la
Audiencia Provincial de Madrid que había desestimado la demanda presentada
frente a uno de los miembros del cártel del azúcar, Ebro Puleva S. A., en la actualidad Ebro Foods S. A. (aquí). El Tribunal
Supremo condena en esta sentencia a la demandada Ebro Foods S. A. a pagar 4,1 millones de euros a las catorce
empresas demandantes en concepto de indemnización de daños y perjuicios.
En relación a la anterior sentencia
del Tribunal Supremo en el cártel del azúcar, la de 8 de junio de 2012 se puede
ver aquí y aquí. En
esta ocasión el Tribunal Supremo confirmó la sentencia de la Audiencia
Provincial de Valladolid de 9 de octubre de 2009 (aquí),
condenando a otro miembro del cártel del azúcar, Acor, a pagar 1, 1 millones de euros a las víctimas (Nestlé España S. A. y otras ocho
empresas fabricantes de dulces) en concepto de indemnización por los daños y
perjuicios que dicho cártel les había causado.
En la presente sentencia de 7 de
noviembre de 2013 el Tribunal Supremo se vuelve a pronunciar sobre cuestiones
esenciales como la carga de la prueba, la admisibilidad de la defensa passing-on o la importancia de los informes periciales para determinar la
cuantía del daño sufrido. El TS se pronuncia además sobre la importancia que
tienen los pronunciamientos de la jurisdicción contencioso-administrativa para
el orden jurisdiccional civil. El TS estima el recurso presentado por las
víctimas, revocando la sentencia absolutoria de la Audiencia Provincial de
Madrid.
Dado que el cártel operó estando en
vigor la anterior Ley de defensa de la competencia, las víctimas debían
atenerse al artículo 13.2 de la anterior Ley de defensa de la competencia
16/1989, de 17 de julio, que preveía la posibilidad de ejercitar un
resarcimiento de daños y perjuicios derivados de un ilícito anticompetitivo una
vez firme la declaración en vía administrativa y, en su caso, jurisdiccional.
La Sentencia firme que confirmó el comportamiento anticompetitivo de la
demandada Ebro Foods S. A. es la de
la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2005. De acuerdo con la
Sala Primera en la actual sentencia de 7 de noviembre de 2013, la Audiencia
Provincial de Madrid se había separado de los hechos anticompetitivos afirmados
por la jurisdicción contencioso-administrativa, alegando que no hubo acuerdos
entre las distintas empresas azucareras relativos al mantenimiento, a una
bajada o a una subida de precios, siendo los distintos precios el resultado de
una negociación individual entre la empresa demandada Ebro Foods S. A. y las distintas empresas demandantes. El Tribunal
Supremo subraya que las sucesivas subidas, bajadas o también el mantenimiento
del precio del azúcar constituyen la materialización de un cártel, siendo estos
acuerdos prohibidos por la normativa nacional y europea de defensa de la
competencia. Al fijar la demandada Ebro
Foods S. A. el precio del azúcar con las demás empresas que participaron en
el cártel del azúcar se elimina la posibilidad de que dicho precio sea
determinado por la libre competencia entre estas empresas, correspondiéndose el
aumento indebido en los costes a los que tuvieron que hacer frente las empresas
demandantes con el daño generado por el cártel. La Sala Primera considera que
los hechos declarados probados por la Sala Tercera vinculan, ya que “el escenario fáctico sobre el que se
dictaron las resoluciones de una y otra jurisdicción es, en cuanto a la
existencia de una práctica restrictiva de la competencia, el mismo, porque lo que se ha solicitado en la jurisdicción civil
es la indemnización de los daños y perjuicios causados por el cártel cuya
actuación fue el objeto de la sentencia dictada por la jurisdicción
contencioso-administrativa, que enjuició la conducta anticoncurrencial desde el punto de vista del Derecho
administrativo sancionador”. Además añade la Sala Primera que, teniendo
en cuenta el principio de seguridad jurídica, “(…) no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los
órganos del Estado (…). Según el Tribunal Supremo, la Audiencia Provincial
se aparta de los hechos fijados por la jurisdicción contencioso-administrativa
sin explicar de manera adecuada qué razones le llevan a tomar esta decisión.
Además, dado que se trata de una demanda de resarcimiento follow-on, en el que (frente a las demandas o acciones stand-alone) los perjudicados ejercitan
la acción de indemnización de daños y perjuicios una vez que ha quedado firme
la sentencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, dicho
pronunciamiento de la jurisdicción contencioso-administrativa adquiere especial
relevancia en cuanto a su efecto vinculante frente a la jurisdicción civil y
relacionado con los hechos declarados probados. El Tribunal Supremo recuerda
también que la demandada Ebro Foods S. A.
ejercitó las plenas posibilidades de defensa de las que disponía ante el
anterior Tribunal de Defensa de la Competencia (autoridad de competencia que
multó el cártel del azúcar cuando éste fue sancionado, en la actualidad Comisión Nacional de los Mercados y de la
Competencia), así como ante los órganos de la jurisdicción
contencioso-administrativa ante los que recurrió dicha multa (Audiencia
Nacional y Tribunal Supremo).
El Tribunal
Supremo señala que para poder revocar la Sentencia de la Audiencia Provincial
no es suficiente con la afirmación de que ha existido efectivamente un acuerdo
de precios que ha causado daños y perjuicios en la práctica. Será necesario,
además, comprobar que el daño sufrido no ha sido repercutido por los
compradores directos del azúcar-empresas demandantes a sus clientes
(consumidores de galletas/ dulces). Esta excepción conocida como defensa passing-on evitaría que los demandantes
de un resarcimiento se enriquezcan injustamente. El Tribunal Supremo mantiene
en esta sentencia – como ya hizo en la Sentencia de 8 de junio de 2012 – la
admisibilidad de la defensa passing-on por
parte del cartelista-demandado. Para ello recuerda que la indemnización de
daños y perjuicios derivados de un ilícito anticompetitivo responde a criterios
compensatorios, estando prohibido también en este ámbito un enriquecimiento sin
causa. En este sentido, el Tribunal Supremo sigue la admisión de la defensa passing-on establecida en el artículo
12.1 de la Propuesta de Directiva de 11 de junio de 2013 (aquí). En cuanto a la carga de la prueba
hace referencia el Tribunal Supremo al apartado tercero del artículo 217 de la
Ley de enjuiciamiento civil para llegar a la conclusión que ésta corresponderá
al demandado que alega la excepción passing-on.
En este caso, sin embargo, no se aceptó esta defensa porque el demandado Ebro Foods S. A. no logró probar que las
empresas demandantes subieran el precio de manera suficiente como para
compensar el sobreprecio al que habían tenido que hacer frente como
consecuencia de la existencia del cártel del azúcar, partiendo el TS de una
disminución de sus ventas al subir los precios de sus productos. Al subir los
precios las empresas demandantes otros competidores que no habían sido víctimas
de este cártel adquirieron una mayor cuota de mercado.
Por último,
en relación al cálculo de los daños sufridos por las víctimas demandantes
destaca la importancia del informe pericial acompañado con la demanda. El TS es
consciente de la dificultad de predecir cuál habría sido la situación en el
mercado del azúcar de no haberse producido el cártel y valora que el informe en
este caso formula una hipótesis razonable de lo que habría sido la evolución de
los precios fundada sobre datos contrastables y no erróneos.
No hay comentarios:
Publicar un comentario
Nota: solo los miembros de este blog pueden publicar comentarios.