RD-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal

El BOE del sábado 6 de septiembre de 2014 publicó el Real Decreto-ley 11/2014,de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, que ha modificado dieciocho artículos de la Ley Concursal, tal y como podéis ver en esta tabla comparativa.

A diferencia del texto de reforma concursal que se está tramitando en el Senado -como podéis ver AQUÍ- y en el que, aparte de convalidar el RD-ley de 4/2014, de 7 de marzo, incluye reformas que afectarán a los administradores concursales –principalmente al sistema de nombramiento-, la reforma concursal del RD-ley 11/2014 se centra en el convenio y la liquidación para darles coherencia con las reformas introducidas por el RD-ley 4/2014, y así evitar que el concurso siga terminando principalmente en liquidación o, de terminar en liquidación, que se pueda mantener la actividad empresarial y los puestos de trabajo. De ahí que las modificaciones en sede de convenio pretendan que el concurso sea una alternativa real para reestructurar la deuda y asegurar la viabilidad de las empresas, y si el concurso termina en liquidación, se eliminen determinados obstáculos existentes en la transmisión de unidades productivas para así incentivar la adquisición de empresas o ramas de negocio.

CAMBIOS EN CONVENIO.

Primero. Valoración de las garantías sobre las que recae el privilegio especial.

Se modifican los artículos 90 y 94 LC en consonancia con la actual disposición adicional cuarta LC, para evitar que haya diferencia entre el pasivo privilegiado sobre un mismo bien garantizado y el valor de dicho bien. Por tanto, ahora, el privilegio especial solo alcanzará la parte del crédito que no exceda del valor de la respectiva garantía que conste en la lista de acreedores.

Segundo. Se amplía el quórum de la junta de acreedores.

Se atribuye derecho de voto a todo sujeto que adquiera su derecho de crédito con posterioridad a la declaración de concurso, de forma que se fomenta la existencia de un mercado de dichos créditos que les permita obtener liquidez, en una situación de concurso de su deudor.

Para evitar el posible fraude (esto es, que el adquirente se haya concertado con el deudor para defraudar al resto de acreedores) se reforma el art. 122 LC, que prohíbe el derecho de voto a los titulares de créditos subordinados, y también se modifica el art. 93 LC ampliando el número de sujetos considerados como especialmente relacionados.

Así, también son ahora especialmente relacionadas con el concursado persona natural: (i) Las personas jurídicas controladas por el concursado o por su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, o cónyuges de éstos, o sus administradores de hecho o de derecho, entendiendo que existe control cuando acontece alguna de las situaciones previstas en el art. 42.1 CCom; (ii) las personas jurídicas que formen parte del mismo grupo de empresas; y (iii) las personas jurídicas de las que los señalados en el art. 93.1 LC sean administradores de hecho o de derecho.

Por su parte, se considera personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica (i) a las especialmente relacionadas con los socios personas naturales, y (ii) a las personas que tengan una titularidad indirecta de al menos el 5% en sociedades cotizadas o el 10% en no cotizadas.

Tercero. Efectos del convenio.

El artículo 100 LC ha sido objeto de tres cambios de especial interés. En primer lugar, a semejanza de lo previsto en la disp. adic. cuarta LC, el aumento de capital por capitalización de créditos no se realiza por la mayoría legal reforzada señalada en la LSC para todos los aumentos de capital, sino de acuerdo a la mayoría ordinaria de los arts. 198 y 201.1 LSC, respectivamente.

En segundo lugar, se prevé que puedan incluirse en la propuesta de convenio proposiciones de enajenación, bien del conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a su actividad empresarial o profesional o de determinadas unidades productivas a favor de una persona natural o jurídica determinada, que se realizará por lo señalado en el nuevo art. 146 bis LC. Esto es, cesión al adquirente –salvo que haya manifestado expresamente su intención de no subrogarse- de los derechos y obligaciones derivados de contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial, sin necesidad de consentimiento de la otra parte, y cesión de licencias o autorizaciones administrativas si el adquirente continúa la actividad en las mismas instalaciones. En todo caso, la transmisión realizada en base al art. 146 bis LC no lleva aparejada obligación de pagar los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, salvo que los hubiera asumido expresamente o existiera disposición legal en contra, y sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 149.2 LC.

En tercer lugar, frente a lo dispuesto anteriormente que prohibía que la propuesta de convenio pudiera consistir en la cesión de bienes o derechos a los acreedores en pago o para pago de sus créditos, ahora se admite la cesión en pago de bienes, pero siempre que los bienes o derechos cedidos no resulten necesarios para la continuación de la actividad profesional o empresarial y que su valor razonable sea igual o inferior al crédito que se extingue. No obstante, si el valor es superior, la diferencia se deberá integrar en la masa activa.

Esta posibilidad de realizar la cesión de bienes o derechos tiene dos excepciones: (i) si se trata de bienes afectos a garantía, será de aplicación lo dispuesto por el art. 155.4 LC; (ii) si se trata de acreedores públicos, no se les puede imponer la cesión en pago.

Cuarto. Votaciones y mayorías en el convenio y ampliación de la capacidad de arrastre.

El porcentaje de pasivo ordinario para considerar aceptada por la junta de acreedores una propuesta de convenio es distinto según sea el contenido de la propuesta:

-         50% del pasivo ordinario, si las quitas son iguales o inferiores a la mitad del importe del crédito, y las esperas no superiores a cinco años.

-         65% del pasivo ordinario, si las quitas son superiores a la mitad del importe del crédito y las esperas superiores a cinco años.

Además, es posible el arrastre de determinados créditos con privilegio general o especial, incluso en la parte cubierta por el valor de la garantía, siempre y cuando se de este doble requisito:

1.      Que el acuerdo sea adoptado por acreedores de la misma clase, entendiendo por tales las señaladas en el art. 94 LC: acreedores laborales, acreedores públicos, acreedores financieros, y resto de acreedores.

2.      Que se den las siguientes mayorías de los acreedores de la misma clase:

o   60% del pasivo ordinario, si las quitas son iguales o inferiores a la mitad del importe del crédito, y las esperas no superiores a cinco años.

o   75% del pasivo ordinario, si las quitas son superiores a la mitad del importe del crédito y las esperas superiores a cinco años.

Por otra parte, cuando se trate de acuerdos que, tras la declaración de concurso, sigan sujetos a un régimen o pacto de sindicación, se entiende que los acreedores votan a favor del convenio cuando voten a su favor los que representen al menos el 75% del pasivo afectado por el acuerdo en régimen de sindicación, salvo que las normas que regulan la concreta sindicación establezcan una mayoría inferior, en cuyo caso será de aplicación esta última.

Quinto. Efectos de incumplimiento del convenio.

Cuando el incumplimiento del convenio afecte a acreedores con privilegio especial que hubiesen quedado vinculados al convenio por aplicación del art. 134.3 LC, o se hubieran adherido voluntariamente al mismo, podrán iniciar o reanudar la ejecución separada de la garantía desde la declaración de incumplimiento y con independencia  del eventual inicio de la fase de liquidación.

En este caso, cuando inicie o reanude la ejecución separada de la garantía, el acreedor ejecutante hará suyo el montante resultante de la ejecución en cantidad que no exceda de la deuda originaria, correspondiendo el resto, si lo hubiere, a la masa activa del concurso.

Sexto. Concursos de empresas concesionarias de obras o servicios públicos, o contratistas de las administraciones públicas.

Se establece la tramitación acumulada de todos los procesos concursales declarados en relación con empresas adjudicatarias de contratos administrativos, cuando se formulen propuestas de convenio que afecten a todos los concursos. Las propuestas de convenio pueden presentarse por las administraciones públicas, incluidos los organismos, entidades y sociedades mercantiles vinculadas o dependientes de ellas.

La tramitación acumulada de todos los procesos concursales declarados en relación con tales entidades se considera necesaria por razones de interés público orientadas al aseguramiento y mantenimiento de la prestación de los servicios públicos, que hacen necesario articular soluciones que permitan dar continuidad a la actividad objeto del contrato, en beneficio de los adjudicatarios, los terceros que se benefician de la ejecución de los contratos administrativos y de la administración pública.

CAMBIOS EN LIQUIDACIÓN.

Primero. Especialidades de la transmisión de unidades productivas.

Se introduce un nuevo art. 146 bis LC que, como hemos señalado en el punto tercero de los cambios en convenio, admite la cesión al adquirente –salvo que haya manifestado expresamente su intención de no subrogarse- de los derechos y obligaciones derivados de contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial, sin necesidad de consentimiento de la otra parte, y la cesión de licencias o autorizaciones administrativas si el adquirente continúa la actividad en las mismas instalaciones. En todo caso, la transmisión realizada en base al art. 146 bis LC no lleva aparejada obligación de pagar los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, salvo que los hubiera asumido expresamente o existiera disposición legal en contra, y sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 149.2 LC, que establece una protección especial por las deudas frente a la Seguridad Social o a los trabajadores.

Este art. 146 bis LC no solo puede ser aplicable en sede de convenio sino también durante la fase común. Así, en el art. 43.3 LC se ha añadido un último párrafo según el cual la transmisión de unidades productivas de bienes o servicios pertenecientes al concursado durante la fase común se realizará de acuerdo a lo dispuesto en el art. 146 bis LC.

Segundo. Modificaciones en el plan de liquidación (art. 148 LC).

Se añaden dos nuevos apartados al art. 148 LC. El primero de ellos (art. 148.5 LC) permite la cesión de bienes o derechos en pago o para pago de los créditos concursales, salvo para los acreedores públicos; el segundo apartado nuevo (actual art. 148.6 LC), establece que el juez puede acordar la retención de un 10% de la masa activa destinado a satisfacer futuras impugnaciones de los actos de liquidación, con la finalidad de agilizar así la fase de liquidación.

Tercero. Modificaciones en las reglas legales supletorias de liquidación (art. 149 LC).

Se introducen una serie de normas supletorias relativas a la enajenación de unidades productivas. Así, se establece que el juez puede acordar la realización a través de enajenación directa, pero también a través de persona o entidad especializada (en cuyo caso se realizaría con cargo a las retribuciones de la administración concursal), y no sólo cuando la subasta quede desierta –como se admitía hasta ahora- sino también cuando a la vista del informe de la administración concursal se considere que la enajenación directa es la forma más idónea para salvaguardar los intereses del concurso.

Por otro lado, se establecen unas reglas concretas para enajenar los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial que estuviesen incluidos en los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor que se enajenen en conjunto, diferenciando entre la transmisión sin o con subsistencia de la garantía:

-     Si no subsiste la garantía, corresponderá a los acreedores privilegiados la parte proporcional del precio obtenido equivalente al valor que el bien o derecho sobre el que se ha constituido la garantía suponga respecto al valor global de la empresa o unidad productiva transmitida.

-        Si subsiste la garantía, el adquirente se subroga en la posición del deudor tras previo control por el juez de su solvencia, sin que sea necesario el consentimiento del acreedor privilegiado, cuyo crédito quedará excluido de la masa pasiva.

DISPOSICIONES ADICIONALES Y TRANSITORIAS.

Las disposiciones adicionales segunda y tercera prevén, respectivamente, la creación de un portal de acceso telemático para facilitar la enajenación de empresas que se encuentren en liquidación o de sus unidades productivas, y la creación de una Comisión de seguimiento de prácticas de refinanciación y reducción de sobreendeudamiento, con funciones de verificación del cumplimiento de las medidas establecidas en este RD-ley y de propuesta al Gobierno de modificaciones normativas para facilitar la reestructuración preconcursal o concursal de deuda de empresas económicamente viables.

Por su parte, la disp. final primera amplía el periodo de suspensión de la aplicación del art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, que regula el derecho de separación por no reparto de dividendos, hasta el 31 de diciembre de 2016.