La venta a pérdida y su incompatibilidad con el Derecho Comunitario

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha resuelto mediante Sentencia que podéis leer aquí, las cuestiones prejudiciales planteadas respecto a la validez de la prohibición de la venta a pérdida establecida en la normativa de comercio minorista.

La decisión prejudicial se planteó por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 4 de Murcia, en el procedimiento entre Europamur Alimentación, S.A. ("Europamur") y la Dirección General de Comercio y Protección del Consumidor de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, en relación con la conformidad a Derecho de una sanción administrativa impuesta a Europamur debido al incumplimiento de la prohibición de venta con pérdida que establece la legislación española en materia de comercio minorista.

Europamur es un comerciante mayorista que vende productos domésticos y de alimentación a supermercados y tiendas de barrio que sufren directamente la competencia de las grandes cadenas de supermercados. Estos clientes, que son pequeño comercio, pueden vender los productos a unos precios competitivos con los que hacer frente a las grandes cadenas de distribución, gracias a que Europamur está integrada en una central de compras.

En 2015, Europamur fue sancionada con una multa por la Administración regional por haber incumplido la prohibición del art. 14 LOCM, al haber vendido con pérdida determinados productos de los que comercializaba. En concreto, se motivada en la resolución que se había perjudicado a los consumidores con tal venta a pérdida, si bien no se precisaba en qué medida el comportamiento de Europamur había perjudicado concretamente los intereses de los consumidores, puesto que, según la interpretación dominante del artículo 14 de la LOCM, la venta con pérdida puede por sí misma causar perjuicio a los consumidores y a los clientes.

Europamur recurrió en base a la necesidad de que el pequeño comercio pudiera alinear sus precios con los competidores, que no se había respetado la regulación de la prueba ex art. 17 Ley de Competencia Desleal (LCD), y que no había perjuicio alguno para los consumidores, además de ser contraria tal sanción a la Directiva comunitaria sobre prácticas comerciales desleales ("la Directiva") por haber sido ésta insuficientemente transpuesta en el ordenamiento jurídico interno por la Ley 29/2009, en la medida en que no modificó el texto del artículo 14 de la LOCM. Por su parte, la Administración regional mantuvo que no había conflicto entre la Directiva y la legislación nacional, y que el régimen de la LOCM es independiente a lo previsto en la LCD, inclusive en materia de sanciones, por lo que se puede aplicar el art. 14 LOCM aunque no concurran las circunstancias del art. 17 LCD.

En base a esta situación, el Juzgado planteó dos cuestiones prejudiciales con las que pedía sustancialmente que se dilucidara si la Directiva sobre prácticas desleales debe interpretarse en el sentido de que se opone a una legislación nacional, que contiene una prohibición general de ofertar o realizar ventas de bienes con pérdida y que establece excepciones a dicha prohibición basadas en criterios que no figuran en la propia Directiva.

La sentencia del TJUE recuerda que éste ya ha declarado que "la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que establece una prohibición general de ofertar o realizar ventas de bienes con pérdida, sin que sea necesario determinar, teniendo en cuenta el contexto fáctico de cada caso, si la operación comercial en cuestión presenta carácter «desleal» a la luz de los criterios enunciados en los artículos 5 a 9 de la propia Directiva y sin reconocer a los tribunales competentes margen de apreciación al respecto, siempre y cuando la referida disposición persiga finalidades relacionadas con la protección de los consumidores (véase, en este sentido, el auto de 7 de marzo de 2013, Euronics Belgium, C‑343/12, EU:C:2013:154, apartados 30 y 31 y jurisprudencia citada)".

En este sentido, se expone, en primer lugar, que la LOCM tiene por objeto proteger a los consumidores, y que la cuestión controvertida tendría repercusiones sobre los mismos, por cuanto se ven beneficiados en sus compras en el pequeño comercio. Por otro lado, la Sentencia afirma que el artículo 5 de la Directiva enuncia los criterios que permiten determinar las circunstancias en las que una práctica comercial debe considerarse desleal y, por consiguiente, prohibida (auto de 7 de marzo de 2013, Euronics Belgium, C‑343/12, EU:C:2013:154, apartado 25). Dado que la Directiva armoniza las normas relativas a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores, los Estados miembros no pueden adoptar medidas más restrictivas que las definidas en la referida Directiva, ni siquiera para garantizar un grado más elevado de protección de los consumidores (véanse, en este sentido, la sentencia de 14 de enero de 2010, Plus Warenhandelsgesellschaft, C‑304/08, EU:C:2010:12, apartado 41, y el auto de 30 de junio de 2011, Wamo, C‑288/10, EU:C:2011:443, apartado 33).

De acuerdo a lo anterior se pone de manifiesto que en la normativa nacional "la venta con pérdida se considera en sí misma una práctica comercial desleal y que no incumbe a los tribunales nacionales determinar, teniendo en cuenta el contexto fáctico de cada caso, si tal venta presenta carácter desleal a la luz de los criterios enunciados en los artículos 5 a 9 de la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales. Por otro lado, también consta sin discusión que las dos excepciones a la prohibición de las ventas con pérdida que se contemplan en el artículo 14 de la LOCM obedecen a criterios que no se han previsto en dicha Directiva."

Por tanto, la norma nacional recoge medidas más restrictivas que las definidas en la Directiva, entre las que debe incluirse la inversión de la carga de la prueba prevista en el artículo 14 LOCM, por cuanto el carácter desleal de una conducta "no puede descansar en una presunción que incumbiría al profesional destruir". En consecuencia, la normativa nacional sería contraria a la Directiva al establecer una prohibición general de ofertar o realizar ventas de bienes con pérdida y fijar excepciones a dicha prohibición basadas en criterios que no figuran en la propia Directiva.

A resultas de esta Sentencia la LOCM deberá ser modificada por cuanto no se puede prohibir con carácter general la venta a pérdida, sino que deberá redactarse en consonancia con la Directiva, y de otro lado, también tendrá que modificarse para invertir la carga de la prueba. Esto es, se pasará de una prohibición general de la venta a pérdida a una autorización general de la venta a pérdida, debiendo valorarse si en el concreto supuesto se está realizando una venta a pérdida de forma desleal.