Cambios futuros en sede de disolución de sociedades de capital

El Proyecto de Ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, publicado en el Boletín oficial de las Cortes Generales el pasado 14 de enero de 2022, prevé la modificación de dos preceptos de la Ley de Sociedades de Capital, como son el 365 “Deber de convocatoria”, y el 367 “Responsabilidad solidaria por las deudas sociales”.

La modificación de los artículos 365 y 367 LSC viene justificada, de entrada, en la indubitada relación entre las pérdidas patrimoniales que pueden dar lugar a la disolución de la sociedad y las situaciones de insolvencia que pueden llevar a la declaración del concurso de acreedores. Así, el art. 363.1.e) LSC prevé que la sociedad de capital deberá disolverse por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso. Por tanto, en una lectura a sensu contrario, si es procedente solicitar la declaración de concurso, esto es, que las pérdidas patrimoniales supongan una situación de insolvencia, no puede acordarse la disolución ni otra medida que ponga fin a esta causa vía aumento o reducción de capital. 

Esa relación señalada entre las pérdidas patrimoniales y las situaciones de insolvencia han llevado a la modificación de ciertos artículos relativos a la disolución a lo largo del presente siglo. Así, la Ley Concursal de 2003 provocó la modificación de los artículos 260 y 262 LSA, y de los artículos 104 y 105 LSRL; y posteriormente, la entrada en vigor de la vigente LSC modificó esos artículos al redactarse el texto refundido, sin perjuicio de que la redacción haya sido objeto de frecuentes críticas por cuanto su redacción, aparte de no ser todo lo clara que sería aconsejable, plantea evidentes problemas de coordinación normativa con el texto concursal en lo que respecta a la actuación de los órganos societarios en una situación de insolvencia o cercana a la insolvencia.

Dicho lo anterior, las profundas modificaciones que va a provocar en nuestro ordenamiento jurídico la futura aprobación del Proyecto de Ley de reforma del texto refundido concursal, entre otras reformas, con la inclusión de planes de reestructuración en lugar de los actuales acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales; o la modificación del presupuesto objetivo, delimitándose como insolvencia inminente cuando el deudor prevea que dentro de los tres meses siguientes no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones; o la inclusión de la “probabilidad de insolvencia” como paso previo a la insolvencia inminente, justifican la reforma prevista de los artículos 365 y 367 LSC en la disposición final sexta del proyecto de ley.

En lo que respecta al artículo 365 “Deber de convocatoria”, en su primer apartado, se incluye la frase “Cuando concurra causa legal o estatutaria” como hecho que da lugar al deber de convocar de los administradores para que se acuerde la disolución, y se elimina toda referencia a la situación concursal, esto es, la actual “si la sociedad fuera insolvente, ésta inste el concurso”. El apartado segundo, por su parte, vendría a ser el actual párrafo segundo del art. 365.1 LSC, esto es, la posibilidad de que cualquier socio pueda solicitar de los administradores la convocatoria si considera que concurre alguna causa de disolución, pero también se elimina en el texto proyectado la referencia a que el socio pueda instar de los administradores la convocatoria cuando considere que “la sociedad fuera insolvente”.

Como puede observarse, se tiende a una mayor claridad normativa y coordinación con el texto concursal, de modo que serán los administradores quienes decidan si la sociedad debe acudir a un procedimiento concursal, o intentar un acuerdo de refinanciación, y no los socios, como el artículo 365 LSC vigente hace suponer.

Esto se expresa también en el nuevo apartado tercero del texto proyectado (el apartado segundo quedaría como está), donde se afirma que los administradores no estarán obligados a convocar junta general para que adopte el acuerdo de disolución cuando hubieran solicitado en debida forma la declaración de concurso de la sociedad o comunicado al juzgado competente la existencia de negociaciones con los acreedores para alcanzar un plan de reestructuración del activo, del pasivo o de ambos. Añadiéndose que la convocatoria de la junta procederá de inmediato en tanto dejen de estar vigentes los efectos de esa comunicación, lo cual debe entenderse en el sentido de que la sociedad siga en situación de disolución y no hayan solicitado la declaración de concurso.

Por su parte, el artículo 367 LSC también cambiaría, comenzando con su rúbrica donde la actual “Responsabilidad solidaria de los administradores” pasaría a ser “Responsabilidad solidaria por las deudas sociales”.

En el apartado primero se elimina también la referencia a la responsabilidad por no solicitar la declaración de concurso, lo cual sólo puede ser calificado como un acierto dada la compleja redacción actual que prevé responsabilidades distintas para disolución y concurso. Al margen de ello, se incluye la posibilidad de hacer responder al administrador que es designado cuando ya existía la causa de disolución y no se había convocado la junta previamente a su aceptación del cargo, y se diferencian dos responsabilidades distintas: para los administradores que ejercían el cargo en el momento de acaecer la causa de disolución, responsabilidad solidaria de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa de disolución; de ser nombrados tras existir la causa, responderán de las obligaciones sociales posteriores a la aceptación del nombramiento. 

El apartado segundo aclara que admite prueba en contrario la presunción de que las obligaciones sociales cuyo cumplimiento sea reclamado judicialmente por acreedores legítimos serán de fecha posterior al acaecimiento de la causa de disolución o a la aceptación del nombramiento por el administrador. 

Por último, se incluye un nuevo apartado tercero en el que se excluye la responsabilidad de los administradores cuando en el plazo de dos meses a contar desde el acaecimiento de la causa de disolución o de la aceptación el nombramiento, hubieran comunicado al juzgado la existencia de negociaciones con los acreedores para alcanzar un plan de reestructuración o hubieran solicitado la declaración de concurso de la sociedad. En caso de que el plan reestructuración no se alcanzase, el plazo de los dos meses se reanudará desde que la comunicación del inicio de negociaciones deje de producir efectos.

Como puede observarse, parece que por fin se alcanzará una adecuada coordinación entre la normativa societaria y concursal, tan necesaria para dar mayor seguridad jurídica a los administradores de sociedades de capital, en momentos en los que las pérdidas patrimoniales pueden llevar a dudar sobre la procedencia de una salida vía instituto concursal, y las consecuencias que ello podría tener para la sociedad y los propios administradores.