La unanimidad y el funcionamiento colegiado de los órganos de una SL.

El pasado jueves 7 de noviembre, el BOE publicó la Resolución de 7 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, resolviendo el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Palma de Mallorca a inscribir una escritura de formalización de acuerdos sociales (http://www.boe.es/boe/dias/2013/11/07/pdfs/BOE-A-2013-11658.pdf).

El interés de la Resolución se centra en determinar si la redacción pretendida de los estatutos al requerir que todos los consejeros estuviesen presentes para la válida constitución del consejo (unanimidad) vulneraría un principio básico configurador de las sociedades de capital como es que los órganos adoptan sus acuerdos por mayoría.

En este sentido, la Resolución señala que la razón que justifica que los acuerdos se adopten por mayoría en el seno de la junta general es conceder un sistema de control razonable a la minoría. Por su parte, en el ámbito del consejo de administración los acuerdos se adoptan de forma mayoritaria, sin que sea precisa la unanimidad, pues en ese caso la estructura del órgano se desnaturalizaría, ya que dejaría de ser colegiado y pasaría a ser mancomunado.

No obstante, la DGRN entiende que el principio configurador de adopción de acuerdos de forma mayoritaria y no por unanimidad, no se ve vulnerado por requerir la presencia de todos los consejeros para la válida constitución del consejo. En efecto, como resalta la Resolución:

“La exigencia de que participen en el debate decisorio todos los miembros (…) no sólo no contradice la idea de colegialidad sino que se cohonesta bien con la misma, pues no pretende sino conseguir la mayor colaboración, participación e implicación de todos sus miembros en los debates sobre la determinación de la gestión social, fomentando su asistencia a las reuniones. Mas, de esta manera, no se rompe ni se desvirtúa el carácter esencialmente colegial del consejo de administración, pues, constituido éste, no se requiere que la decisión colegial sea adoptada de forma unánime."

Además, el posible derecho de veto que se constituiría a favor de los consejeros con su mera inasistencia a las reuniones del consejo queda contrarrestado con la obligación que tienen los consejeros de acudir a las reuniones del consejo. Por tanto, su inasistencia injustificada es causa suficiente para ejercitar la acción social de responsabilidad frente a ese concreto consejero.

Finalmente, la Resolución resalta la validez de la cláusula ya que acentúa el carácter personalista de la SL frente a la SA:

“Los socios, conscientemente –sin necesidad de heterotutela alguna– tratan de asegurar el mantenimiento del equilibrio negocial y societario estableciendo la necesidad de que participen todos los miembros del consejo por ellos elegidos, en atención a los diversos intereses concurrentes, en la gestión social. Y ese objetivo se apuntala aun a costa de asumir un mayor riesgo por la actuación inapropiada de algún administrador, habida cuenta de las consecuencias impeditivas de la inasistencia a una reunión colegial. Riesgo que no es menor que el que se puede derivar de la elección de otras formas de gestión social (por ejemplo, administración única o mancomunada) y que además se puede contrapesar con un seguimiento más activo de los acontecimientos sociales por parte de los socios, aisladamente, y dentro de la junta.

Todos estos razonamientos permiten concluir, que no se produce aquí una «desnaturalización del tipo societario escogido para el desarrollo del objeto social», punto clave en el que nuestro Alto Tribunal (cfr. STS de 10 de enero de 2011) cifra la infracción de los principios configuradores de la compañía, pues no se trata ahora de convertir en esencialmente cerrado un tipo de sociedad que es naturalmente abierta, pues la compañía que aprueba la modificación estatutaria es de responsabilidad limitada. En este caso –congruentemente con el carácter más cerrado y personalista de las compañías limitadas– el sustrato personal se acentúa y acababa tiñendo las reglas estatutarias en un grado perfectamente compatible y acomodado al tipo social elegido por  la voluntad social, de las que aquéllas son su palpable y ajustada expresión”.