El derecho de asunción preferente en una "operación acordeón" (RDGRN de 20 de noviembre de 2013)

El acuerdo de reducción de la cifra de capital a cero euros o por debajo del mínimo legal (60000 €, en las SA; 3000 €, en las SRL) y aumentarlo hasta una cantidad igual o superior a la mencionada cifra mínima, esto es, la llamada “operación acordeón”, no tiene una regulación completa en la LSC, que sólo se limita a señalar la simultaneidad del acuerdo de reducción y aumento o transformación en otro tipo societario (art. 343.1 LSC), la necesidad de respectar el derecho de asunción (en las SRL) o de suscripción preferente (en las SA) de los socios (art. 343.2 LSC), que la eficacia del acuerdo de reducción queda condicionada a la ejecución del acuerdo de aumento (art. 344 LSC), y que la inscripción del acuerdo de reducción sólo se realizará cuando se presente a inscripción la ejecución del aumento, o en su caso el acuerdo de transformación (art. 345 LSC).

Esta escueta normativa plantea que sea cuestionable en qué consiste el derecho de asunción preferente cuando se aplica a una “operación acordeón”, cuestión a la que se refiere la RDGRN de 20 de noviembre de 2013, en concreto se analiza si:

“Dado que no existe una norma que limite las contrapartidas del aumento de capital para este especial supuesto, ¿habrá de entenderse vulnerado el derecho de asunción preferente de un socio, no presente en la junta, convocada correctamente pero sin previsión al respecto, por el hecho de procederse al restablecimiento de los fondos propios mermados por pérdidas, por vía de la compensación de créditos de otros socios?”.

La cuestión tiene su razón de ser en que, según el recurrente, el derecho de asunción de los socios debe ser respetado sólo cuando se produzca la emisión de nuevas participaciones y éstas sean asumidas mediante el contravalor de aportaciones dinerarias, lo que no ocurre en el presente caso, en el que el pago se efectúa por la compensación de créditos de la titularidad de sólo dos de los tres socios de la compañía.

No obstante, esta interpretación del recurrente no es aceptada por la DGRN que afirma:

“6. Dicha interpretación no es adecuada. En la resolución de la cuestión planteada se hace necesario acudir a los principios esenciales de la sociedad limitada de capital. Incluso por encima de la inequívoca literalidad de la Ley, integrada por el artículo 345 que constituye una norma especial dictada en singular para la denominada operación acordeón. Conforme a aquellos principios configuradores, tanto desde la perspectiva contractual como institucional, el socio posee el derecho fundamental de ser tratado igual que los demás, aunque esa igualdad implique diversidad; a que su parte del capital social, no sea objeto de aguamiento o supresión, y a que su posición social, no mediando su consentimiento, sea mantenida –derecho de no decrecer en su parte social–. De ahí que los artículos 350 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital prevean un especial procedimiento para la exclusión de socios que, en este supuesto concreto, pese a producirse la salida de un socio sin su consentimiento expreso, no ha sido respetado.

7. En el caso que nos ocupa, la sociedad podía haber cumplido el imperativo precepto 343 de la Ley de Sociedades de Capital y con ello los principios generales señalados, previendo un aumento de capital por tramos o mixto, en el que los socios que no pudieran acudir, por la naturaleza de la aportación, a la compensación de los créditos preexistentes, pudieran, en proporción a su participación preexistente en el capital social, contribuir al procedimiento de saneamiento social y asumir mediante aportaciones dinerarias la parte correspondiente a su cuota inicial en el mismo. Asimismo podían haber anticipado las consecuencias del acuerdo, informado por los administradores, bajo su responsabilidad y por los auditores sociales, y establecer al efecto un procedimiento que permitiera al socio no presente en un plazo determinado aceptar el aumento en los términos planteados o redefinir el mismo, mediante un nuevo tramo. Pero nada de ello se ha previsto produciéndose, por el contrario, el efecto de forzar la salida del socio, que como explica el recurrente en su informe, presentó oposición al saneamiento de la sociedad no habiendo acudido al anterior aumento de capital. Existiendo en el Derecho de sociedades mecanismos de salida del socio disidente, no podrá utilizarse la operación acordeón para conseguir este objetivo, como ha señalado parte de la jurisprudencia citada en los «Vistos», y debe limitarse a las finalidades neutras señaladas en el primer fundamento de la presente Resolución.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador en los términos expresados en los anteriores fundamentos de Derecho.”