Aspectos concursales de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

El BOE de hoy ha publicado la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidadesde crédito, que contiene el núcleo esencial del régimen jurídico aplicable a las entidades de crédito, sin perjuicio de la existencia de otras normas especiales que regulan aspectos concretos de su actividad o el régimen jurídico particular de un tipo específico de entidad de crédito, como sucede con las cajas de ahorros y las cooperativas de crédito.

Dentro de esta Ley se incluyen aspectos relativos a procedimientos concursales. Así, en el art. 8.1.h) se estipula que puede acordarse la revocación de la autorización concedida a una entidad de crédito, de conformidad con el procedimiento que se prevea reglamentariamente, cuando se hubiera dictado resolución judicial de apertura de la fase de liquidación en un procedimiento concursal, en cuyo caso la administración concursal podrá continuar realizando las actividades de la entidad de crédito que sean necesarias para su liquidación –por cuanto la revocación lleva implícita la disolución de la entidad y la apertura del período de liquidación conforme a las normas y estatutos por los que se rija aquélla -, en los términos previamente autorizados por el Banco de España.

El art. 48, por su parte, que regula las restricciones en materia de distribuciones de capital, prevé en su apartado cuarto que las restricciones se aplicarán únicamente a los pagos que den lugar a una reducción del capital de nivel 1 ordinario o a una reducción de los beneficios, y siempre que la suspensión o cancelación del pago no constituyan un incumplimiento de las obligaciones de pago u otra circunstancia que conduzca a la apertura del oportuno procedimiento concursal.

El art. 82.4, relativo a la obligación de secreto, excepciona de este deber en la letra d) las informaciones que, en el marco de los procedimientos mercantiles derivados del concurso o liquidación forzosa de una entidad de crédito, sean requeridas por las autoridades judiciales, siempre que no versen sobre terceros implicados en el reflotamiento de la entidad. Y también excepciona, en la letra f), las informaciones que el Banco de España tenga que facilitar para el cumplimiento de sus respectivas funciones a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, a la Dirección General de Seguros, al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, al Consejo de Estabilidad Financiera y a los interventores o a los administradores concursales de una entidad de crédito o de una entidad de su grupo, designados en los correspondientes procedimientos administrativos o judiciales, y a los auditores de las cuentas de las entidades de crédito y sus grupos.

Asimismo, la Ley 10/2014, modifica los arts. 44 ter y 70 ter de la LMV. Respecto al art. 44 ter LMV, se establece que la apertura de un procedimiento concursal en relación con los miembros y clientes o con la propia entidad de contrapartida central puede determinar el vencimiento anticipado de todos los contratos y posiciones de un miembro, ya sean por cuenta propia o por cuenta de clientes, lo que, en los términos que se prevean en el citado reglamento y circulares, dará lugar a su compensación y a la creación de una única obligación jurídica que abarque todas las operaciones incluidas, y en virtud de la cual, las partes solo tendrán derecho a exigirse el saldo neto del producto de la compensación de dichas operaciones.

Además, en caso de que algún miembro de una entidad de contrapartida central o alguno de sus clientes se vieran sometidos a un procedimiento concursal, la entidad de contrapartida central gozará de un derecho absoluto de separación respecto de las garantías que tales miembros o clientes hubieran constituido ante dicha entidad de contrapartida central. Sin perjuicio de lo anterior, el sobrante que reste después de la liquidación de las operaciones garantizadas se incorporará a la masa patrimonial concursal del cliente o del miembro.

En términos similares al párrafo anterior, en caso de que los clientes de los miembros de una entidad de contrapartida central se vieran sometidos a un procedimiento concursal, los miembros gozarán de un derecho absoluto de separación respecto a los instrumentos financieros y el efectivo en que estuvieran materializadas las garantías que sus clientes hubieran constituido a su favor de conformidad con el régimen contenido en el reglamento interno de la entidad de contrapartida central. Sin perjuicio de lo anterior, el sobrante que reste después de la liquidación de las operaciones, se incorporará a la masa patrimonial concursal del cliente.

Tras declararse el concurso de un miembro, la entidad de contrapartida central, dando previamente cuenta a la CNMV, gestionará el traspaso de los contratos y posiciones que tuviera registrados por cuenta de los clientes, junto con los instrumentos financieros y el efectivo en que estuvieran materializadas las correspondientes garantías. A estos efectos, tanto el juez competente como los órganos del procedimiento concursal deben facilitar a la entidad a la que vayan a traspasarse los contratos, registros contables y las garantías, la documentación y registros informáticos necesarios para hacer efectivo el traspaso. En el caso de que tal traspaso no pudiera llevarse a cabo, la entidad podrá acordar la liquidación de los contratos y posiciones que el miembro tuviera abiertos, incluyendo los que fueran por cuenta de sus clientes. En este supuesto, concluidas las actuaciones que deban llevarse a cabo en relación con las posiciones registradas y garantías constituidas por los clientes ante el miembro en cuestión, esos clientes tendrán un derecho de separación respecto del eventual sobrante.

Si la entidad de contrapartida central se viera sometida a un procedimiento concursal, y se procediese a la liquidación de todos los contratos y posiciones de un miembro, ya sean por cuenta propia o por cuenta de clientes, los miembros y clientes que no hubieran incumplido sus obligaciones con la entidad de contrapartida central gozarán de un derecho absoluto de separación respecto del sobrante de las garantías que, habiéndose constituido a favor de la entidad de contrapartida central de conformidad con su reglamento interno, resulte de la liquidación de las operaciones garantizadas con excepción de las contribuciones al fondo de garantía frente a incumplimientos.

Por su parte, el art. 70 ter LMV, relativo a las normas de gobierno corporativo y requisitos de organización interna de las empresas de servicios de inversión, estipula en la letra f) de su apartado segundo, que estas empresas deben definir y aplicar políticas y procedimientos adecuados para garantizar que la empresa, sus directivos, su personal y sus agentes cumplan las obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone. Y a este efecto deben adoptar las medidas adecuadas para proteger los instrumentos financieros que les confían sus clientes y evitar su utilización indebida. En particular, no podrán utilizar por cuenta propia los instrumentos financieros de los clientes, salvo cuando éstos manifiesten su consentimiento expreso. Asimismo, deberán mantener una separación efectiva entre los valores e instrumentos financieros de la empresa y los de cada cliente. Los registros internos de la entidad deberán permitir conocer, en todo momento y sin demora, y especialmente en caso de insolvencia de la empresa, la posición de valores y operaciones en curso de cada cliente.

En base a estos deberes se establece que cuando se declare el concurso de una entidad depositaria de valores, la CNMV, sin perjuicio de las competencias del Banco de España, podrá disponer de forma inmediata el traslado a otra entidad habilitada para desarrollar esta actividad, de los valores depositados por cuenta de sus clientes, incluso si tales activos se encuentran depositados en terceras entidades a nombre de la entidad que preste el servicio de depósito. A estos efectos, tanto el juez competente como los órganos del procedimiento concursal facilitarán el acceso de la entidad a la que vayan a traspasarle los valores a la documentación y registros contables e informáticos necesarios para hacer efectivo el traspaso. Asimismo, la existencia del procedimiento concursal no impedirá que se haga llegar al cliente titular de los valores el efectivo procedente del ejercicio de sus derechos económicos o de su venta.

Finalmente, la Ley 10/2014, también modifica en su disposición final segunda la Ley 13/1989, de 26 de mayo, de Cooperativas de Crédito. En concreto, el art. 7, apartado 4, señalando que las aportaciones realizadas por los socios les serán reembolsadas en las condiciones que se señalen reglamentariamente y siempre que lo autorice el Consejo Rector. En todo caso, no podrá aprobarse dicho reembolso cuando ocasione una cobertura insuficiente del capital social obligatorio, reservas y coeficiente de solvencia, y las aportaciones no podrán presentar entre sí privilegio alguno en su prelación en caso de concurso o liquidación de la cooperativa.