Créditos privilegiados por solicitud de concurso realizada de forma conjunta por varios acreedores.

Una reciente Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de fecha 21 de diciembre de 2015, de la que es ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo, se ha pronunciado sobre el privilegio del acreedor instante del concurso, cuando éste es solicitado de forma conjunta por varios acreedores, poniendo de manifiesto la importantísima labor que cumplen las sentencias del Tribunal Supremo ante supuestos de silencio legal como el presente.

Como es sabido, el privilegio del acreedor instante es una medida que pretende incentivar las solicitudes de concurso por parte de los acreedores y conlleva, según el art. 91.7 LCº, que sean créditos con privilegio general: "Los créditos de que fuera titular el acreedor a instancia del cual se hubiere declarado el concurso y que no tuvieren el carácter de subordinados, hasta el cincuenta por ciento de su importe".

Ahora bien, se trata de una medida pensada para la solicitud individual de un acreedor, por cuanto la Ley Concursal nada señala sobre la solicitud conjunta realizada por varios acreedores. No obstante, si ésta se lleva a cabo, ¿cómo afecta al privilegio del art. 91.7º LC?

La STS señalada estima que el privilegio no puede reconocerse a todos los acreedores por igual, y lo justifica en los siguientes términos:

"Cuando, como ocurre en nuestro caso, la solicitud de concurso ha sido formulada de forma conjunta por varios acreedores (en este caso por tres de ellos), el privilegio no puede reconocerse totalmente a todos ellos. El incentivo legal es muy relevante (un 50% de lo que si no serían créditos ordinarios del instante del concurso), pero está pensado para un solo acreedor, como una forma de distinguirlo del resto, que lógicamente deben seguir sometiéndose a la regla de la par condicio creditorum . Dicho de otro modo, la norma pretende privilegiar de forma relevante al acreedor instante, pero sólo a uno. De otro modo, la petición conjunta de varios acreedores y el reconocimiento a todos ellos de la totalidad del privilegio desvirtuaría el equilibrio que debe existir entre este privilegio y la aplicación del principio de igualdad de trato para el resto de los acreedores que no gocen de otro privilegio.

Como ya hemos adelantado, la función más importe del incentivo que supone el privilegio del art. 91.7º LC , es compensar del riesgo que el acreedor instante asume con la petición de concurso. Este riesgo es doble: por una parte, que se le impongan las costas, salvo que el juez aprecie la concurrencia de dudas de hecho o de derecho; y, por otra, que el deudor reclame los daños y perjuicios que la solicitud de concurso hubiera podido ocasionarle. En uno y otro caso, la magnitud del riesgo no viene incrementada por que sean varios los instantes ni por la suma del importe de los créditos de unos y otros. Por esta razón, no está justificado que se incremente el privilegio acumulando instantes del concurso, aunque sea bajo una solicitud conjunta."

Es decir, el TS considera que si no hay aumento de riesgo en la solicitud realizada por varios acreedores respecto a la solicitud que haga un acreedor, no debe haber un privilegio para todos los acreedores en lo que se refiere a sus créditos ordinarios por instar el concurso, que implique que los tres acreedores instantes vean sus créditos ordinarios privilegiados en un cincuenta por ciento, sino que este privilegio sería repartido entre los tres. En efecto, si finalmente no se declara el concurso, las costas y la posible indemnización serían abonadas entre los acreedores instantes, por lo que si el desincentivo (costas, indemnización) se reparte, también debería hacerse con el incentivo (privilegio).

¿Por qué esa vinculación entre riesgo (pago de costas, indemnización de daños y perjuicios) y beneficio (privilegio del acreedor instante)? El privilegio incentiva a los acreedores para que soliciten el concurso de un deudor insolvente cuando éste no lo hace, de forma que privilegiando a los acreedores se intenta que la situación de insolvencia no se agrave por la inactividad del deudor. Por otro lado, la presencia de los desincentivos o riesgos viene a compensar, a equilibrar, que no haya solicitudes de concurso sin fundamentación ante la mera presencia de un hecho externo indiciario de la situación de insolvencia. Así, teniendo en cuenta los pros y los contras, los acreedores pueden decidir si solicitan o no la declaración de concurso.

Esto es, la compensación a la que hace referencia la sentencia debe entenderse por la existencia de incentivos-desincentivos, y no por aspectos económicos de los incentivos (valor de créditos ordinarios que pueden privilegiarse) y los desincentivos (importe de las tasas y de la posible indemnización), ya que en este último sentido no puede haber nunca compensación: si se declara el concurso, habrá privilegio del cincuenta por ciento; si no se declara, se plasmarán los riesgos.