La retribución por funciones ejecutivas debe constar en los estatutos

En el día de ayer se hizo pública una de las sentencias que más debate va a generar en el ámbito del Derecho mercantil, y que sin duda será objeto de análisis y de comentarios en distintos foros. Así, por ejemplo, os recomiendo el comentario del Prof. Miquel al que podéis acceder aquí. Me refiero, a la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 98/2018, de 26 de febrero de 2018 (en adelante, la Sentencia) (puede verse en LA LEY con la referencia 3397/2018) que analiza la cuestión de si la retribución del consejero delegado por el ejercicio de tales funciones delegadas debe constar o no en los estatutos, al igual que la retribución de los administradores que no ejercen tales funciones ejecutivas.

El origen de esta controversia se sitúa en la reforma llevada a cabo con la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo. Esta Ley reformó, entre otros, los artículos 217 y 249, además de incluir unos nuevos artículos aplicables sólo a las cotizadas, como son los artículos 529 sexdecies, 529 septdecies, 529 octodecies y 529 novodecies, provocando con ello la discusión de si toda la retribución que percibían los consejeros delegados de sociedades no cotizadas tiene que constar en los estatutos, o sólo aquélla que no está relacionada con el ejercicio de las funciones ejecutivas.

¿Por qué esta duda para las sociedades no cotizadas? De un lado, porque el art. 217 LSC establece que la retribución -de existir- debe constar en los estatutos, así como el sistema de retribución, el cual debe determinar el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales. De otro lado, porque el art. 249.3 LSC señala que se tiene que celebrar necesariamente un contrato entre el consejero que ejerce funciones ejecutivas y la sociedad (aprobado previamente por el consejo de administración), añadiendo el apartado cuarto de este precepto que en el contrato se tienen que detallar todos los conceptos por los que se puede obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas. Esto es, el consejo determinaría el contenido del contrato, así como la retribución vinculada al ejercicio de las mismas. Por tanto, ¿entra esa retribución por el ejercicio de funciones ejecutivas de los consejeros delegados dentro de la retribución de los administradores “en su condición de tales”? ¿Puede decidir el consejo una retribución al margen de lo estipulado en los estatutos?

Hasta la fecha, las Resoluciones de la DGRN (entre otras las de 30 de julio de 2015, 5 de noviembre de 2015 y 17 de junio de 2016), así como parte de la Doctrina, se habían manifestado en el sentido de considerar que no tenía que constar en los estatutos la retribución del consejero delegado por el ejercicio de las funciones señaladas en el contrato. De forma que se diferenciaba entre la retribución por las funciones ejecutivas y la retribución por las funciones no ejecutivas: así, mientras las primeras deben aparecer reflejadas en el contrato y no serán objeto de control de los socios; las segundas no aparecerán en el contrato y sí en los estatutos. Esto es, se admite la existencia de una dualidad retributiva respecto de los administradores sociales.

La reciente Sentencia entra a examinar el recurso presentado frente a la decisión del Registrador que no autorizó la inscripción de la cláusula estatutaria en virtud de la cual se afirmaba que el cargo no sería retribuido pero que, si hubiese consejo, éste podría acordar la remuneración que estimase pertinente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas. El Registrador basó su negativa en que tal cláusula vulneraba el principio de reserva estatutaria de la retribución en virtud de la cual se trata de una competencia de la junta y no del consejo, por lo que si se estuviese retribuyendo por el consejo sin previa constancia estatutaria se estaría actuando de forma contraria a las exigencias de transparencia en la retribución de los administradores y a la tutela de los socios minoritarios. Posteriormente, el Juzgado de lo Mercantil ratificó esta interpretación, pero la Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación siguiendo la tesis de la dualidad retributiva.

La Sentencia analiza el recurso de casación planteado por el registrador mercantil frente a esta última sentencia de la Audiencia Provincial, que es estimado considerando que los arts. 217 y 249 LSC deben interpretarse de forma cumulativa, que no excluyente. Esto es, el contrato y la retribución vinculada al ejercicio de las funciones ejecutivas (art. 249 LSC) debe incluirse dentro de la cantidad máxima señalada por la junta general conforme a lo previsto en el art. 217.3 LSC para, de este modo, respetar las exigencias de transparencia de la retribución de los administradores y la tutela de los socios minoritarios en las sociedades no cotizadas.

La Sentencia, por tanto, no comparte el criterio de la Audiencia Provincial ni, en consecuencia, el de la DGRN, en base a los siguientes argumentos: en primer lugar, considera que el art. 217 LSC no se refiere exclusivamente a la retribución de los consejeros no ejecutivos, ya que no diferencia entre categorías de administradores o formas del consejo de administración, por lo que debe aparecer en los estatutos la retribución de todo administrador, y no sólo de una categoría de ellos.

Además, la expresión “administradores en su condición de tales” no cabría limitarla a funciones de carácter deliberativo o de supervisión, ya que las facultades ejecutivas también son funciones propias de los administradores, así como las funciones representativas. De hecho, se resalta que no existe en nuestro sistema un modelo dualista de administración donde se diferencia entre órgano ejecutivo y órgano de supervisión. En consecuencia, “administradores en su condición de tales” se refiere a los administradores en el ejercicio de su cargo.

Añade, a continuación, que la tesis de considerar que el art. 217 LSC se refiere a la retribución de los consejeros no delegados, no concuerda con el hecho de que la mayoría de los conceptos retributivos del sistema de remuneración recogidos en el art. 217.2 LSC, y desarrollados en los arts. 218 y 219 LSC, que deben constar en los estatutos, son los propios de los consejeros ejecutivos.

Asimismo, afirma que no cabría una retribución distinta al margen de las funciones ejecutivas, tal y como señala el art. 217.3 LSC que admite un desigual reparto de la retribución, atendiendo a las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero. Por tanto, “la lógica del sistema determina que los términos del contrato del art. 249.3 y 4 TRLSC constituyen el desarrollo del acuerdo de distribución de la retribución entre los distintos administradores adoptado por el consejo de administración con base en el art. 217.3 TRLSC. Han de enmarcarse en las previsiones estatutarias sobre retribuciones y dentro del importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores aprobado por la junta general”.

Estima también que no es razonable que la retribución de los consejeros delegados, que es la más importante entre los distintos consejeros, escape al control estatutario y a cualquier intervención de la junta, teniendo en cuenta que la mayoría de los criterios del art. 217.4 LSC cobran verdadera trascendencia práctica en su aplicación a las remuneraciones de los consejeros delegados.

La dualidad retributiva, por tanto, implica comprometer la transparencia en la retribución del consejero ejecutivo y afecta negativamente a los derechos de los socios, principalmente, el socio minoritario: de un lado, porque los socios pueden obtener menos información sobre ello, por cuanto la información se puede dar de modo global por todo concepto retributivo, y no tiene que aportarse necesariamente en las sociedades que pueden formular balance abreviado; de otro lado, por la desactivación parcial para impugnar los acuerdos sociales por infracción del deber de información. Además, sería incoherente con lo expuesto en la propia exposición de motivos de la Ley 31/2014, que se refiere a que en los estatutos debe plasmarse la remuneración de los administradores, en especial, de quienes desempeñen funciones ejecutivas.

En base a todos estos argumentos, la Sentencia afirma que el sistema retributivo estaría estructurado en tres niveles:

- 1er nivel: Los estatutos, en los que se establece si el cargo es o no retributivo, y si lo es, qué sistema o sistemas de retribución.

- 2º nivel: Acuerdos de la junta, que establece el importe máximo de remuneración, e incluso puede acordar una política de remuneraciones. Además, debe tenerse en cuenta la posible impartición de instrucciones al órgano de administración en materia retributiva (Art. 161 LSC), además de otra posible intervención en base a los artículos 218.1 y 219 LSC.

- 3er nivel: Decisiones de los administradores distribuyéndose la retribución aprobada previamente por la junta, salvo que ésta determine otra cosa, en base al art. 217.3 LSC.

En definitiva, en las sociedades no cotizadas, la relación entre los artículos 217 y 249 LSC no es de alternatividad, sino de carácter cumulativo. O, dicho de otro, la retribución de los consejeros delegados por el ejercicio de sus funciones ejecutivas también debe aparecer reflejada en los estatutos.