Ausencia de vulneración del derecho de información de un socio que era presidente del consejo de administración durante el periodo al que se refiere la solicitud de información

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 24/2019, de 16 de enero de 2019, a la que hemos hecho referencia en una entrada anterior (véase AQUÍ) analiza dos cuestiones de especial interés: de un lado, la validez de la convocatoria de una junta general que es efectuada por un consejo de administración integrado por sólo dos administradores, que abordábamos en la entrada anterior; y de otro lado, la posible vulneración del derecho de información de un socio que era presidente del consejo de administración durante el periodo al que se refiere la solicitud de información. Como apuntábamos en la entrada anterior, si bien se trata de una misma sentencia, la importancia y diferencia entre sí de las materias aconseja que las tratemos en dos entradas distintas.

En relación a la posible vulneración del derecho de información hemos de partir de que se trata de una sociedad anónima cuyo capital estaba dividido en partes iguales entre tres sujetos que, a su vez, integraban el consejo de administración. De ellos, el socio que impugnó los acuerdos de la junta general de diciembre de 2011 había sido presidente del consejo de administración hasta el 15 de septiembre de 2011, fecha en la que cesó voluntariamente.

El socio impugnó los acuerdos por considerar vulneradas las normas de convocatoria -ya que fue realizada por un consejo integrado por dos sujetos-, y por infracción del derecho de información del socio, tanto antes como durante la propia junta general. Centrándonos en este último apartado, tanto el juzgado de primera instancia como la Audiencia Provincial consideraron que la impugnación era abusiva y de mala fe, dado que el impugnante había sido consejero y tenía pleno acceso a la información. Más en concreto, la Audiencia Provincial estimó que resultaba “abusivo alegar infracción del derecho de información cuando el demandante recabó datos y planteó cuestiones correspondientes al periodo en que era administrador de la sociedad y conocía su estado; aparte de que se le entregaron datos de las cuentas anuales, pero no de los informes de auditoría, que se entregaron en la propia junta con carácter previo a la deliberación y votación de los acuerdos”.

El Tribunal Supremo incide en este mismo argumento ante el recurso del socio en el que alega que no se le dio traslado del informe de auditoría, ni tampoco se le proporcionó otra información relevante solicitada en la junta general. En concreto, la Sentencia señala que el derecho individual del socio no es ilimitado y, aparte de estar condicionado al cumplimiento de determinados requisitos (relación directa y estrecha con el orden del día, petición en el momento adecuado, etc.), está sujeto al límite genérico o inmanente de su ejercicio de forma no abusiva, objetiva y subjetivamente. Esto es, debe examinarse en función de múltiples parámetros como las características de la sociedad, la distribución del capital, o el volumen y forma de la información que se solicita.

En ese marco se tiene en cuenta que el socio desempeñe o haya desempeñado funciones de administración durante el periodo al que se refiere la información que solicita, ya que en ese caso habrá tenido mayor posibilidad y facilidad de acceder a la información, teniendo en cuenta su deber de información como administrador en virtud del art. 225 LSC. 

Por ello, dado que el socio era presidente del consejo de administración durante el ejercicio sobre el que se votó en la junta, no sólo se considera que había tenido un conocimiento más que adecuado del estado contable de la compañía durante ese ejercicio, sino también que se hizo un ejercicio abusivo de este derecho de información por cuanto en virtud de ese cargo durante el ejercicio al que se refieren las cuentas cuya aprobación se sometía a consideración, tenía una posición privilegiada para conocer los datos que eran objeto de su solicitud de información.

Validez de convocatoria de junta general efectuada por un consejo de administración integrado por dos administradores

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 24/2019, de 16 de enero de 2019, analiza dos cuestiones de especial interés: de un lado, la validez de la convocatoria de una junta general que es efectuada por un consejo de administración integrado por sólo dos administradores; y de otro lado, la posible vulneración del derecho de información de un socio que era presidente del consejo de administración durante el periodo al que se refiere la solicitud de información, que trataré en una entrada posterior por cuanto, si bien se trata de una misma sentencia, la importancia y diferencia entre sí de las materias aconseja que las tratemos en dos entradas distintas.

En lo que respecta a la primera cuestión, se trata de una sociedad anónima cuyo capital estaba dividido en partes iguales entre tres sujetos que, a su vez, integraban el consejo de administración. El presidente del consejo cesó voluntariamente el 15 de septiembre de 2011, y los otros dos consejeros convocaron una junta general para el día 21 de diciembre de 2011 a efectos de aprobar una serie de asuntos relativos al ejercicio 2010, así como se procedió a designar a una nueva consejera.

El socio, antiguo presidente, impugnó los acuerdos por estimar, entre otras razones, que se habían vulnerado las normas relativas a la convocatoria, al haberse realizado por un consejo de administración inválidamente constituido por falta de quorum. Tanto el juzgado de primera instancia como la Audiencia Provincial desestimaron la demanda y el recurso de apelación, respectivamente, por considerar que la impugnación era contraria a la buena fe e implicaba abuso de derecho. En concreto, la actuación contraria a la buena fe y abuso de derecho se basaban en que (i) fue la propia dimisión del demandante la que provocó la inoperatividad del órgano; (ii) el demandante había requerido notarialmente a los otros dos consejeros para que convocaran la junta con un orden del día prácticamente idéntico, que sólo difería en la reelección del auditor; y (iii) el actor concurrió a la junta general.

El Tribunal Supremo considera igualmente que hay abuso de derecho añadiendo a este respecto que el socio demandante “no vio objeción alguna en la convocatoria de una junta propugnada por él, pero sí en la convocada por los administradores restantes, cuando el posible defecto (…) sería el mismo en ambos casos”.

Además, la sentencia considera que no existe tal defecto. Para ello, parte de señalar que la interpretación y aplicación de los artículos 171, 242 y 247.2 LSC ha de permitir que la sociedad esté dotada, como regla general y salvo supuestos excepcionales, de un órgano de administración con capacidad de actuación. A estos efectos, la propia LSC tiene mecanismos para que así sea, incluso en casos especiales, tanto para la junta como para el consejo para evitar situaciones de bloqueo que den lugar a una causa de disolución de la sociedad.

La interpretación que se hace en consecuencia del art. 247.2 LSC es la siguiente: si para la válida constitución es preciso que concurran la mayoría de los vocales, siendo este número de tres, la celebración del consejo con dos consejeros sería válida, así como también sus acuerdos de convocar la junta y fijar el orden del día.

En apoyo a esta solución se sigue la interpretación de la RDGRN de 14 de marzo de 2016 respecto al artículo 171 LSC que habilita a cualquier socio para solicitar del Secretario judicial y del Registrador mercantil del domicilio social la convocatoria judicial de la junta en caso de cese de la mayoría en cuatro supuestos concretos (muerte o cese del administrador único, de todos los solidarios, de alguno de los mancomunados, o de la mayoría de los miembros del consejo de administración), así como a cualquiera de los administradores que permanezcan en el cargo. Por tanto, fuera de estos cuatro supuestos, al no tratarse de un consejo deficitario, podría constituirse válidamente y adoptar todo tipo de acuerdos.

Por tanto, por aplicación de la regla de la mayoría consagrada en el citado art. 247.2 LSC, el consejo de administración puede seguir en funcionamiento mientras se provee a la cobertura de la vacante. Esta interpretación también se apoya en el art. 141 RRM, en virtud del cual, en caso de nombramiento de un consejo de administración, basta que acepten la mayoría de los componentes designados para que el órgano quede válidamente constituido.

La retribución por funciones ejecutivas debe constar en los estatutos

En el día de ayer se hizo pública una de las sentencias que más debate va a generar en el ámbito del Derecho mercantil, y que sin duda será objeto de análisis y de comentarios en distintos foros. Así, por ejemplo, os recomiendo el comentario del Prof. Miquel al que podéis acceder aquí. Me refiero, a la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 98/2018, de 26 de febrero de 2018 (en adelante, la Sentencia) (puede verse en LA LEY con la referencia 3397/2018) que analiza la cuestión de si la retribución del consejero delegado por el ejercicio de tales funciones delegadas debe constar o no en los estatutos, al igual que la retribución de los administradores que no ejercen tales funciones ejecutivas.

El origen de esta controversia se sitúa en la reforma llevada a cabo con la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo. Esta Ley reformó, entre otros, los artículos 217 y 249, además de incluir unos nuevos artículos aplicables sólo a las cotizadas, como son los artículos 529 sexdecies, 529 septdecies, 529 octodecies y 529 novodecies, provocando con ello la discusión de si toda la retribución que percibían los consejeros delegados de sociedades no cotizadas tiene que constar en los estatutos, o sólo aquélla que no está relacionada con el ejercicio de las funciones ejecutivas.

¿Por qué esta duda para las sociedades no cotizadas? De un lado, porque el art. 217 LSC establece que la retribución -de existir- debe constar en los estatutos, así como el sistema de retribución, el cual debe determinar el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales. De otro lado, porque el art. 249.3 LSC señala que se tiene que celebrar necesariamente un contrato entre el consejero que ejerce funciones ejecutivas y la sociedad (aprobado previamente por el consejo de administración), añadiendo el apartado cuarto de este precepto que en el contrato se tienen que detallar todos los conceptos por los que se puede obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas. Esto es, el consejo determinaría el contenido del contrato, así como la retribución vinculada al ejercicio de las mismas. Por tanto, ¿entra esa retribución por el ejercicio de funciones ejecutivas de los consejeros delegados dentro de la retribución de los administradores “en su condición de tales”? ¿Puede decidir el consejo una retribución al margen de lo estipulado en los estatutos?

Hasta la fecha, las Resoluciones de la DGRN (entre otras las de 30 de julio de 2015, 5 de noviembre de 2015 y 17 de junio de 2016), así como parte de la Doctrina, se habían manifestado en el sentido de considerar que no tenía que constar en los estatutos la retribución del consejero delegado por el ejercicio de las funciones señaladas en el contrato. De forma que se diferenciaba entre la retribución por las funciones ejecutivas y la retribución por las funciones no ejecutivas: así, mientras las primeras deben aparecer reflejadas en el contrato y no serán objeto de control de los socios; las segundas no aparecerán en el contrato y sí en los estatutos. Esto es, se admite la existencia de una dualidad retributiva respecto de los administradores sociales.

La reciente Sentencia entra a examinar el recurso presentado frente a la decisión del Registrador que no autorizó la inscripción de la cláusula estatutaria en virtud de la cual se afirmaba que el cargo no sería retribuido pero que, si hubiese consejo, éste podría acordar la remuneración que estimase pertinente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas. El Registrador basó su negativa en que tal cláusula vulneraba el principio de reserva estatutaria de la retribución en virtud de la cual se trata de una competencia de la junta y no del consejo, por lo que si se estuviese retribuyendo por el consejo sin previa constancia estatutaria se estaría actuando de forma contraria a las exigencias de transparencia en la retribución de los administradores y a la tutela de los socios minoritarios. Posteriormente, el Juzgado de lo Mercantil ratificó esta interpretación, pero la Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación siguiendo la tesis de la dualidad retributiva.

La Sentencia analiza el recurso de casación planteado por el registrador mercantil frente a esta última sentencia de la Audiencia Provincial, que es estimado considerando que los arts. 217 y 249 LSC deben interpretarse de forma cumulativa, que no excluyente. Esto es, el contrato y la retribución vinculada al ejercicio de las funciones ejecutivas (art. 249 LSC) debe incluirse dentro de la cantidad máxima señalada por la junta general conforme a lo previsto en el art. 217.3 LSC para, de este modo, respetar las exigencias de transparencia de la retribución de los administradores y la tutela de los socios minoritarios en las sociedades no cotizadas.

La Sentencia, por tanto, no comparte el criterio de la Audiencia Provincial ni, en consecuencia, el de la DGRN, en base a los siguientes argumentos: en primer lugar, considera que el art. 217 LSC no se refiere exclusivamente a la retribución de los consejeros no ejecutivos, ya que no diferencia entre categorías de administradores o formas del consejo de administración, por lo que debe aparecer en los estatutos la retribución de todo administrador, y no sólo de una categoría de ellos.

Además, la expresión “administradores en su condición de tales” no cabría limitarla a funciones de carácter deliberativo o de supervisión, ya que las facultades ejecutivas también son funciones propias de los administradores, así como las funciones representativas. De hecho, se resalta que no existe en nuestro sistema un modelo dualista de administración donde se diferencia entre órgano ejecutivo y órgano de supervisión. En consecuencia, “administradores en su condición de tales” se refiere a los administradores en el ejercicio de su cargo.

Añade, a continuación, que la tesis de considerar que el art. 217 LSC se refiere a la retribución de los consejeros no delegados, no concuerda con el hecho de que la mayoría de los conceptos retributivos del sistema de remuneración recogidos en el art. 217.2 LSC, y desarrollados en los arts. 218 y 219 LSC, que deben constar en los estatutos, son los propios de los consejeros ejecutivos.

Asimismo, afirma que no cabría una retribución distinta al margen de las funciones ejecutivas, tal y como señala el art. 217.3 LSC que admite un desigual reparto de la retribución, atendiendo a las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero. Por tanto, “la lógica del sistema determina que los términos del contrato del art. 249.3 y 4 TRLSC constituyen el desarrollo del acuerdo de distribución de la retribución entre los distintos administradores adoptado por el consejo de administración con base en el art. 217.3 TRLSC. Han de enmarcarse en las previsiones estatutarias sobre retribuciones y dentro del importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores aprobado por la junta general”.

Estima también que no es razonable que la retribución de los consejeros delegados, que es la más importante entre los distintos consejeros, escape al control estatutario y a cualquier intervención de la junta, teniendo en cuenta que la mayoría de los criterios del art. 217.4 LSC cobran verdadera trascendencia práctica en su aplicación a las remuneraciones de los consejeros delegados.

La dualidad retributiva, por tanto, implica comprometer la transparencia en la retribución del consejero ejecutivo y afecta negativamente a los derechos de los socios, principalmente, el socio minoritario: de un lado, porque los socios pueden obtener menos información sobre ello, por cuanto la información se puede dar de modo global por todo concepto retributivo, y no tiene que aportarse necesariamente en las sociedades que pueden formular balance abreviado; de otro lado, por la desactivación parcial para impugnar los acuerdos sociales por infracción del deber de información. Además, sería incoherente con lo expuesto en la propia exposición de motivos de la Ley 31/2014, que se refiere a que en los estatutos debe plasmarse la remuneración de los administradores, en especial, de quienes desempeñen funciones ejecutivas.

En base a todos estos argumentos, la Sentencia afirma que el sistema retributivo estaría estructurado en tres niveles:

- 1er nivel: Los estatutos, en los que se establece si el cargo es o no retributivo, y si lo es, qué sistema o sistemas de retribución.

- 2º nivel: Acuerdos de la junta, que establece el importe máximo de remuneración, e incluso puede acordar una política de remuneraciones. Además, debe tenerse en cuenta la posible impartición de instrucciones al órgano de administración en materia retributiva (Art. 161 LSC), además de otra posible intervención en base a los artículos 218.1 y 219 LSC.

- 3er nivel: Decisiones de los administradores distribuyéndose la retribución aprobada previamente por la junta, salvo que ésta determine otra cosa, en base al art. 217.3 LSC.

En definitiva, en las sociedades no cotizadas, la relación entre los artículos 217 y 249 LSC no es de alternatividad, sino de carácter cumulativo. O, dicho de otro, la retribución de los consejeros delegados por el ejercicio de sus funciones ejecutivas también debe aparecer reflejada en los estatutos.

Convocatoria de junta general por consejo al que concurren dos administradores

La RDGRN de 14 de marzo de 2016 resuelve el recurso planteado frente a la negativa de la registrador Mercantil de inscribir los acuerdos adoptados en una junta que fue convocada por un consejo de administración por los consejeros restantes actuando por unanimidad, dado que el tercer consejero había renunciado al cargo.

Según el criterio de la registradora Mercantil, la renuncia del consejero había dejado al consejo de administración incompleto, por lo que la convocatoria de la junta no era válida. El recurrente, por su parte, sostiene que el consejo estaba válidamente constituido por lo que el acuerdo unánime de convocar junta es, a su vez, válido.

La DGRN, continuando con su doctrina, considera que se ha "de preservar en la medida de lo posible la capacidad de funcionamiento del consejo de una forma ágil incluso cuando se dan circunstancias especiales para evitar situaciones de estrangulamiento que pueden desembocar, en los supuestos más graves, en la existencia de causa de disolución: Por eso se ha afirmado que la existencia de vacantes no puede impedir la inscripción de nombramiento de un cargo si aquella circunstancia no impide el funcionamiento del órgano (vid. Resoluciones de 22 de julio de 2011 y 14 de febrero de 2012)".

En base a lo expuesto, admite el recurso frente al criterio de la registradora mercantil porque:

"Del contenido del Registro resulta que el número de miembros del consejo de administración es de tres por lo que, por aplicación de las reglas relativas a su válida constitución, es precisa la concurrencia de dos consejeros (artículos 247.2 de la Ley de Sociedades de Capital y 17 de los estatutos sociales). Así ocurre en el supuesto de hecho en el que, la vacante producida por la renuncia del tercer consejero, no impide la válida constitución por la concurrencia de los dos restantes quienes deben decidir por unanimidad mientras no se cubra la plaza vacante (artículo 248 de la misma Ley). Determinado por la junta general (o del socio único en ejercicio de sus funciones), que el número de consejeros miembros del consejo de administración sea de tres, la vacante producida por la renuncia de uno de ellos no afecta al acuerdo de junta y, en consecuencia, el número de plazas sigue siendo el mismo. La conclusión anterior lo es sin perjuicio de que la vacante producida pueda cubrirse por los medios legalmente previstos (cooptación, acuerdo de junta) y de la obligación de los consejeros restantes, en cumplimiento de su deber de diligente administración (artículos 167 y 225 del texto refundido), de promover su cobertura de la forma más adecuada para los intereses sociales, que además es lo que se procede a hacer, mediante la convocatoria de junta en cuyo orden del día consta la toma de razón de la dimisión y el nombramiento de consejeros.

En definitiva, válidamente constituido el consejo, no se da el supuesto de hecho previsto en el artículo 171 de la Ley por lo que el consejo así constituido tiene competencia plena para convocar junta y para fijar el orden del día".