Sobre la validez de convocatoria de la junta general de una sociedad limitada por varios administradores mancomunados

La Sentencia núm. 424/2019 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de fecha 16 de julio de 2019, resuelve el recurso de casación interpuesto por un socio que impugnó los acuerdos adoptados en dos juntas generales de una SL, por considerar que la convocatoria no se había realizado por todos los integrantes del órgano de administración mancomunado.

En concreto, se trata de una SL cuyo capital está repartido entre cincos socios, cuatro de los cuales son también los administradores mancomunados de la sociedad, cargo que no ocupa el recurrente. De estos cuatro administradores mancomunados, dos de ellos convocaron una junta general que se celebró el 2 de marzo de 2010, y tres de ellos convocaron una junta que tuvo lugar el 18 de agosto de 2010. A estas dos juntas sí acudieron los cuatro socios que son también administradores, y no asistió ni presente ni representado el socio que impugna los acuerdos.

El motivo de impugnación por el que se solicita la nulidad de los acuerdos se limita al hecho de que la convocatoria no fue realizada por todos los integrantes del órgano de administración mancomunado, por tanto, falta el acuerdo previo de convocatoria válidamente adoptado.

El TS desiste el recurso presentado como también hicieron el juzgado de primera instancia y la Audiencia Provincial basándose en lo siguiente: en primer lugar, se parte del hecho que la opción por la administración mancomunada en las SL suele ser adoptada por motivos de control recíproco. 

No obstante, este modelo conlleva una disociación entre la titularidad del poder de representación, que depende de lo dispuesto en los estatutos y se sujeta a las reglas del art. 233.2.c) LSC (“si hubiera más de dos administradores conjuntos, el poder de representación se ejercerá mancomunadamente al menos por dos de ellos en la forma determinada en los estatutos”); y el poder de gestión, que corresponder al conjunto de los administradores mancomunados y que, por tanto, habrá de ejercitarse por todos ellos de forma conjunta (art. 210 LSC), con el riesgo que ello de propiciar situaciones que puedan desembocar en la parálisis de la sociedad.

Teniendo en cuenta esa dualidad poder de gestión – poder de representación, la competencia para convocar la junta se encuadraría en el primero de ellos, esto es, se trata de un acto de gestión administración, que tiene una dimensión interna por cuanto sólo afecta a las relaciones entre la sociedad y los socios. Esto implica que no sean aquí aplicables las reglas sobre el ejercicio del poder de representación frente a terceros, donde se puede ejercitar por al menos dos administradores mancomunados. Dicho de otro modo, la mancomunidad parcial se prevé legalmente sólo respecto de la representación pero no en cuanto la gestión, salvo que los estatutos establezcan que los administradores con poder mancomunado pueden gestionar de forma solidaria los asuntos internos de la compañía, tal y como ha aceptado la RDGRN de 4 de mayo de 2016.

En base a lo señalado, y teniendo en cuenta que todos los administradores, tanto los convocantes como los no convocantes de las juntas impugnadas, asistieron a ellas y no hicieron objeción alguna ni a su convocatoria ni al contenido de sus respectivos órdenes del día, se considera que es un inequívoco acto concluyente de conformidad con la convocatoria. Por tanto, la finalidad legal de que la convocatoria se hiciera por la totalidad del órgano de administración quedó cumplida, en cuanto se hizo con la conformidad de todos ellos.

Validez de convocatoria de junta general efectuada por un consejo de administración integrado por dos administradores

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 24/2019, de 16 de enero de 2019, analiza dos cuestiones de especial interés: de un lado, la validez de la convocatoria de una junta general que es efectuada por un consejo de administración integrado por sólo dos administradores; y de otro lado, la posible vulneración del derecho de información de un socio que era presidente del consejo de administración durante el periodo al que se refiere la solicitud de información, que trataré en una entrada posterior por cuanto, si bien se trata de una misma sentencia, la importancia y diferencia entre sí de las materias aconseja que las tratemos en dos entradas distintas.

En lo que respecta a la primera cuestión, se trata de una sociedad anónima cuyo capital estaba dividido en partes iguales entre tres sujetos que, a su vez, integraban el consejo de administración. El presidente del consejo cesó voluntariamente el 15 de septiembre de 2011, y los otros dos consejeros convocaron una junta general para el día 21 de diciembre de 2011 a efectos de aprobar una serie de asuntos relativos al ejercicio 2010, así como se procedió a designar a una nueva consejera.

El socio, antiguo presidente, impugnó los acuerdos por estimar, entre otras razones, que se habían vulnerado las normas relativas a la convocatoria, al haberse realizado por un consejo de administración inválidamente constituido por falta de quorum. Tanto el juzgado de primera instancia como la Audiencia Provincial desestimaron la demanda y el recurso de apelación, respectivamente, por considerar que la impugnación era contraria a la buena fe e implicaba abuso de derecho. En concreto, la actuación contraria a la buena fe y abuso de derecho se basaban en que (i) fue la propia dimisión del demandante la que provocó la inoperatividad del órgano; (ii) el demandante había requerido notarialmente a los otros dos consejeros para que convocaran la junta con un orden del día prácticamente idéntico, que sólo difería en la reelección del auditor; y (iii) el actor concurrió a la junta general.

El Tribunal Supremo considera igualmente que hay abuso de derecho añadiendo a este respecto que el socio demandante “no vio objeción alguna en la convocatoria de una junta propugnada por él, pero sí en la convocada por los administradores restantes, cuando el posible defecto (…) sería el mismo en ambos casos”.

Además, la sentencia considera que no existe tal defecto. Para ello, parte de señalar que la interpretación y aplicación de los artículos 171, 242 y 247.2 LSC ha de permitir que la sociedad esté dotada, como regla general y salvo supuestos excepcionales, de un órgano de administración con capacidad de actuación. A estos efectos, la propia LSC tiene mecanismos para que así sea, incluso en casos especiales, tanto para la junta como para el consejo para evitar situaciones de bloqueo que den lugar a una causa de disolución de la sociedad.

La interpretación que se hace en consecuencia del art. 247.2 LSC es la siguiente: si para la válida constitución es preciso que concurran la mayoría de los vocales, siendo este número de tres, la celebración del consejo con dos consejeros sería válida, así como también sus acuerdos de convocar la junta y fijar el orden del día.

En apoyo a esta solución se sigue la interpretación de la RDGRN de 14 de marzo de 2016 respecto al artículo 171 LSC que habilita a cualquier socio para solicitar del Secretario judicial y del Registrador mercantil del domicilio social la convocatoria judicial de la junta en caso de cese de la mayoría en cuatro supuestos concretos (muerte o cese del administrador único, de todos los solidarios, de alguno de los mancomunados, o de la mayoría de los miembros del consejo de administración), así como a cualquiera de los administradores que permanezcan en el cargo. Por tanto, fuera de estos cuatro supuestos, al no tratarse de un consejo deficitario, podría constituirse válidamente y adoptar todo tipo de acuerdos.

Por tanto, por aplicación de la regla de la mayoría consagrada en el citado art. 247.2 LSC, el consejo de administración puede seguir en funcionamiento mientras se provee a la cobertura de la vacante. Esta interpretación también se apoya en el art. 141 RRM, en virtud del cual, en caso de nombramiento de un consejo de administración, basta que acepten la mayoría de los componentes designados para que el órgano quede válidamente constituido.

Convocatoria de junta general por consejo al que concurren dos administradores

La RDGRN de 14 de marzo de 2016 resuelve el recurso planteado frente a la negativa de la registrador Mercantil de inscribir los acuerdos adoptados en una junta que fue convocada por un consejo de administración por los consejeros restantes actuando por unanimidad, dado que el tercer consejero había renunciado al cargo.

Según el criterio de la registradora Mercantil, la renuncia del consejero había dejado al consejo de administración incompleto, por lo que la convocatoria de la junta no era válida. El recurrente, por su parte, sostiene que el consejo estaba válidamente constituido por lo que el acuerdo unánime de convocar junta es, a su vez, válido.

La DGRN, continuando con su doctrina, considera que se ha "de preservar en la medida de lo posible la capacidad de funcionamiento del consejo de una forma ágil incluso cuando se dan circunstancias especiales para evitar situaciones de estrangulamiento que pueden desembocar, en los supuestos más graves, en la existencia de causa de disolución: Por eso se ha afirmado que la existencia de vacantes no puede impedir la inscripción de nombramiento de un cargo si aquella circunstancia no impide el funcionamiento del órgano (vid. Resoluciones de 22 de julio de 2011 y 14 de febrero de 2012)".

En base a lo expuesto, admite el recurso frente al criterio de la registradora mercantil porque:

"Del contenido del Registro resulta que el número de miembros del consejo de administración es de tres por lo que, por aplicación de las reglas relativas a su válida constitución, es precisa la concurrencia de dos consejeros (artículos 247.2 de la Ley de Sociedades de Capital y 17 de los estatutos sociales). Así ocurre en el supuesto de hecho en el que, la vacante producida por la renuncia del tercer consejero, no impide la válida constitución por la concurrencia de los dos restantes quienes deben decidir por unanimidad mientras no se cubra la plaza vacante (artículo 248 de la misma Ley). Determinado por la junta general (o del socio único en ejercicio de sus funciones), que el número de consejeros miembros del consejo de administración sea de tres, la vacante producida por la renuncia de uno de ellos no afecta al acuerdo de junta y, en consecuencia, el número de plazas sigue siendo el mismo. La conclusión anterior lo es sin perjuicio de que la vacante producida pueda cubrirse por los medios legalmente previstos (cooptación, acuerdo de junta) y de la obligación de los consejeros restantes, en cumplimiento de su deber de diligente administración (artículos 167 y 225 del texto refundido), de promover su cobertura de la forma más adecuada para los intereses sociales, que además es lo que se procede a hacer, mediante la convocatoria de junta en cuyo orden del día consta la toma de razón de la dimisión y el nombramiento de consejeros.

En definitiva, válidamente constituido el consejo, no se da el supuesto de hecho previsto en el artículo 171 de la Ley por lo que el consejo así constituido tiene competencia plena para convocar junta y para fijar el orden del día".

Plazo para convocar la junta general de una entidad de crédito y empresa de servicio de inversión.

La Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, publicada en el BOE del 19 de junio, incluye en su disposición final novena una modificación de la Ley de Sociedades de Capital, que consiste en añadir a ésta una disposición adicional décima.

Esta nueva disposición estipula que, a efectos de la Ley 11/2015, la junta general de las sociedades cotizadas sujetas a esta Ley puede, por mayoría de dos tercios de los votos válidamente emitidos, acordar o modificar los estatutos sociales indicando que la junta general en la que se decida sobre una ampliación de capital sea convocada en un plazo inferior al establecido en el art. 176 LSC que es, recordemos, de al menos un mes entre la convocatoria y la fecha prevista para la celebración de la reunión. 

No obstante, para que pueda ser válida esa reforma estatutaria y, en consecuencia, el aumento de capital en este supuesto, se fijan una serie de requisitos: en primer lugar, la junta no se puede celebrar en plazo inferior a diez días a partir de la convocatoria; en segundo lugar, se han de cumplir las condiciones de los arts. 8 a 10 de la Ley 11/2015, referidos a la "actuación temprana"; y, en tercer lugar, la ampliación de capital ha de ser necesaria para evitar las condiciones de resolución establecidas en los arts. 19 a 21 de dicha Ley. 

Asimismo, cuando se cumpla con estos requisitos y, por tanto, se pueda celebrar la junta en un plazo inferior a un mes, no se aplicarán los plazos previstos en los arts. 179.3 LSC (relativo al derecho de asistencia de los titulares de acciones que las tengan inscritas con cinco días de antelación como mínimo a aquel en que haya de celebrarse la junta) y 519.2 LSC (referido a los plazos para ejercitar el derecho a complementar el orden del día en las juntas ordinarias).

Se trata, por tanto, de facilitar la adopción de decisiones en un corto período de tiempo -no inferior a diez días desde la convocatoria-, y facilitando el derecho de asistencia de quienes hayan podido adquirir las acciones los días previos a la celebración de la junta. 

Sin embargo, la reforma del art. 519.2 LSC podría plantear más dudas ya que, si no son aplicables los plazos señalados para completar el orden del día, ¿hasta cuándo puede solicitarse un complemento del orden del día? Además, ¿la falta de publicidad del complemento sería causa de impugnación de la junta? No obstante, son cuestiones que no tendrán ninguna relevancia práctica por dos razones: primero, porque como señala el art. 519.1 LSC, en ningún caso puede ejercitarse dicho derecho a completar el orden del día respecto a las convocatorias de juntas generales extraordinarias; en segundo lugar, y en conexión con lo anterior, porque el aumento de capital previsto en la disposición adicional décima se realizará en juntas extraordinarias, y si en un caso muy remoto pudiera hacerse coincidir con la junta general ordinaria, no puede obviarse que la reducción del plazo para celebrar la junta sólo se prevé para el aumento de capital y no para otras cuestiones que serían las que integrarían el orden del día de la junta general ordinaria. Por tanto, la referencia en esta disposición al art. 519 LSC carece de sentido.

Legitimación y forma de convocatoria de la junta general.

La DGRN se ha pronunciado en dos recientes resoluciones sobre dos aspectos de interés relacionados con la convocatoria y legitimación para convocar una junta general.

La primera resolución, de 23 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado (http://www.boe.es/boe/dias/2013/11/21/pdfs/BOE-A-2013-12232.pdf), analiza la forma de convocatoria de una junta general. En concreto, el sentido que ha de darse a la expresión “en sustitución” expresada en el art. 173 LSC que distingue entre el sistema legal (art. 173.1 LSC) y el sistema estatutario de convocatoria de la junta general que se haya establecido (art. 173.2 LSC), por cuanto los recurrentes pretendían modificar la forma de convocatoria en los estatutos con la siguiente redacción:

«Artículo 16º. Forma de la convocatoria. 1. La junta general será convocada mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad. –2. En sustitución de la forma de convocatoria prevista en el apartado anterior, la convocatoria se podrá realizar por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad. En el caso de socios que residan en el extranjero, sólo serán individualmente convocados si hubieran designado un lugar del territorio nacional para notificaciones. –3. La junta general podrá acordar establecer mecanismos adicionales de publicidad a los previstos en la ley y en los estatutos.»

Esto es, el objeto del recurso consiste en afirmar si la cláusula estatutaria es conforme a Derecho por contener un sistema sustitutorio o, si por el contrario, se trata de un sistema alternativo lo que justificaría su exclusión ya que, como se ha pronunciado la DGRN en diversas ocasiones, “el sistema estatutario de convocatoria ha de estar determinado y debe ser necesariamente respetado sin que quepan fórmulas que impliquen «dejar al arbitrio de los administradores la forma de la convocatoria, con menoscabo del derecho del socio a saber en qué forma ha de esperar ser convocado»”.

La aplicación de la consolidada doctrina a este caso implica que la DGRN no pueda admitir la redacción de los estatutos “porque el precepto estatutario aprobado prevé dos sistemas de convocatoria sin determinar en qué momento o por qué causas objetivas ha de aplicarse uno u otro lo que implica, necesariamente, que el órgano de administración al convocar puede optar por un sistema o por el otro sin que su decisión haya de basarse en una circunstancia predeterminada. Nótese que la norma estatutaria se limita a afirmar que en sustitución de la convocatoria por página web la convocatoria se puede realizar por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrito pero no recoge causa alguna en virtud de la que deba operar la sustitución (confróntese con la dicción del artículo 173.1 de la Ley de Sociedades de Capital). No existe por tanto criterio de fijación del sistema de convocatoria para una concreta y determinada junta lo que equivale a establecer un sistema alternativo sujeto a la libre voluntad del órgano de administración”.

La DGRN considera así que “el término «en sustitución» alude no a un sistema alternativo sino supletorio pero para que ello sea así es preciso que se determine la causa de sustitución. Ciertamente al acordar la junta la creación de una página web corporativa y prever que la convocatoria de junta ha de hacerse mediante publicación en la misma, configura un sistema obligatorio de convocatoria. Pero la previsión de sustitución de este sistema por otro, sin especificación alguna de cuándo debe operar, deja aquella obligatoriedad vacía de contenido pues en definitiva tan oportuno puede ser un motivo como otro a falta de previsión al respecto. Y es que la «casi coincidencia» de la previsión estatutaria con el artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital a que alude el recurrente ha omitido el factor diferenciador, la expresión de causa, que habría permitido la aceptación de la cláusula aprobada (nuevamente, confróntese con el número 1 del artículo 173)”.

La segunda resolución, de 28 de octubre de 2013 (http://www.boe.es/boe/dias/2013/11/22/pdfs/BOE-A-2013-12285.pdf), analiza la validez de la convocatoria realizada por dos de los tres administradores mancomunados de una sociedad de responsabilidad limitada.

Así, aunque el art. 233.2.c) LSC establece que el poder de representación se ejercerá mancomunadamente al menos por dos de ellos en la forma determinada en los estatutos, la DGRN considera que “si se tiene en cuenta que cuando la administración de la sociedad se confíe a varios administradores mancomunados, éstos habrán de actuar de forma conjunta (cfr. artículo 210.1 de la Ley de Sociedades de Capital), debe concluirse que la disposición estatutaria sobre el ejercicio del poder de representación por dos de los administradores conjuntos se limita a las relaciones externas de la sociedad, al establecimiento de vínculos jurídicos con terceros, pero no al funcionamiento interno a cuyo ámbito pertenece el régimen de la propia organización y, por tanto, el del funcionamiento de la junta general comenzando por su convocatoria. Esa atribución de la facultad de representación a dos de los administradores mancomunados no puede entenderse extensiva a las restantes facultades que –como la de convocar la junta general– tienen legalmente atribuidas los administradores conjuntos para ejercerlas mancomunadamente. Así se deduce de la propia definición legal del ámbito de la representación contenida en el artículo 234 de la Ley de Sociedades de Capital, aunque tal vez sin la claridad de la Primera Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas

–68/151/CEE, de 9 de marzo de 1968– a la que se adaptó nuestra legislación, con su rúbrica de la Sección II –«validez de los compromisos de la sociedad»– o las concretas referencias al «poder de obligar a la sociedad» por parte del órgano de administración –artículo 8–, o a los casos en que la sociedad «quedará obligada frente a terceros» por los actos que realicen sus órganos –artículo 9–”.