Legitimación y forma de convocatoria de la junta general.

La DGRN se ha pronunciado en dos recientes resoluciones sobre dos aspectos de interés relacionados con la convocatoria y legitimación para convocar una junta general.

La primera resolución, de 23 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado (http://www.boe.es/boe/dias/2013/11/21/pdfs/BOE-A-2013-12232.pdf), analiza la forma de convocatoria de una junta general. En concreto, el sentido que ha de darse a la expresión “en sustitución” expresada en el art. 173 LSC que distingue entre el sistema legal (art. 173.1 LSC) y el sistema estatutario de convocatoria de la junta general que se haya establecido (art. 173.2 LSC), por cuanto los recurrentes pretendían modificar la forma de convocatoria en los estatutos con la siguiente redacción:

«Artículo 16º. Forma de la convocatoria. 1. La junta general será convocada mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad. –2. En sustitución de la forma de convocatoria prevista en el apartado anterior, la convocatoria se podrá realizar por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad. En el caso de socios que residan en el extranjero, sólo serán individualmente convocados si hubieran designado un lugar del territorio nacional para notificaciones. –3. La junta general podrá acordar establecer mecanismos adicionales de publicidad a los previstos en la ley y en los estatutos.»

Esto es, el objeto del recurso consiste en afirmar si la cláusula estatutaria es conforme a Derecho por contener un sistema sustitutorio o, si por el contrario, se trata de un sistema alternativo lo que justificaría su exclusión ya que, como se ha pronunciado la DGRN en diversas ocasiones, “el sistema estatutario de convocatoria ha de estar determinado y debe ser necesariamente respetado sin que quepan fórmulas que impliquen «dejar al arbitrio de los administradores la forma de la convocatoria, con menoscabo del derecho del socio a saber en qué forma ha de esperar ser convocado»”.

La aplicación de la consolidada doctrina a este caso implica que la DGRN no pueda admitir la redacción de los estatutos “porque el precepto estatutario aprobado prevé dos sistemas de convocatoria sin determinar en qué momento o por qué causas objetivas ha de aplicarse uno u otro lo que implica, necesariamente, que el órgano de administración al convocar puede optar por un sistema o por el otro sin que su decisión haya de basarse en una circunstancia predeterminada. Nótese que la norma estatutaria se limita a afirmar que en sustitución de la convocatoria por página web la convocatoria se puede realizar por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrito pero no recoge causa alguna en virtud de la que deba operar la sustitución (confróntese con la dicción del artículo 173.1 de la Ley de Sociedades de Capital). No existe por tanto criterio de fijación del sistema de convocatoria para una concreta y determinada junta lo que equivale a establecer un sistema alternativo sujeto a la libre voluntad del órgano de administración”.

La DGRN considera así que “el término «en sustitución» alude no a un sistema alternativo sino supletorio pero para que ello sea así es preciso que se determine la causa de sustitución. Ciertamente al acordar la junta la creación de una página web corporativa y prever que la convocatoria de junta ha de hacerse mediante publicación en la misma, configura un sistema obligatorio de convocatoria. Pero la previsión de sustitución de este sistema por otro, sin especificación alguna de cuándo debe operar, deja aquella obligatoriedad vacía de contenido pues en definitiva tan oportuno puede ser un motivo como otro a falta de previsión al respecto. Y es que la «casi coincidencia» de la previsión estatutaria con el artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital a que alude el recurrente ha omitido el factor diferenciador, la expresión de causa, que habría permitido la aceptación de la cláusula aprobada (nuevamente, confróntese con el número 1 del artículo 173)”.

La segunda resolución, de 28 de octubre de 2013 (http://www.boe.es/boe/dias/2013/11/22/pdfs/BOE-A-2013-12285.pdf), analiza la validez de la convocatoria realizada por dos de los tres administradores mancomunados de una sociedad de responsabilidad limitada.

Así, aunque el art. 233.2.c) LSC establece que el poder de representación se ejercerá mancomunadamente al menos por dos de ellos en la forma determinada en los estatutos, la DGRN considera que “si se tiene en cuenta que cuando la administración de la sociedad se confíe a varios administradores mancomunados, éstos habrán de actuar de forma conjunta (cfr. artículo 210.1 de la Ley de Sociedades de Capital), debe concluirse que la disposición estatutaria sobre el ejercicio del poder de representación por dos de los administradores conjuntos se limita a las relaciones externas de la sociedad, al establecimiento de vínculos jurídicos con terceros, pero no al funcionamiento interno a cuyo ámbito pertenece el régimen de la propia organización y, por tanto, el del funcionamiento de la junta general comenzando por su convocatoria. Esa atribución de la facultad de representación a dos de los administradores mancomunados no puede entenderse extensiva a las restantes facultades que –como la de convocar la junta general– tienen legalmente atribuidas los administradores conjuntos para ejercerlas mancomunadamente. Así se deduce de la propia definición legal del ámbito de la representación contenida en el artículo 234 de la Ley de Sociedades de Capital, aunque tal vez sin la claridad de la Primera Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas

–68/151/CEE, de 9 de marzo de 1968– a la que se adaptó nuestra legislación, con su rúbrica de la Sección II –«validez de los compromisos de la sociedad»– o las concretas referencias al «poder de obligar a la sociedad» por parte del órgano de administración –artículo 8–, o a los casos en que la sociedad «quedará obligada frente a terceros» por los actos que realicen sus órganos –artículo 9–”.