El deber de solicitar el concurso de acreedores durante el estado de alarma

El estado de emergencia en el que se encuentra España por las razones por todos conocidas tiene su incidencia en materia concursal, y más en concreto, en lo que respecta al deber de solicitar la declaración de concurso.

En efecto, ya el pasado sábado 14 de marzo con la publicación Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, se puso de manifiesto la duda de si distintas medidas en él estipuladas como la suspensión de plazos procesales (Disp. adic. segunda), la suspensión de plazos administrativos (Disp. adic. tercera) y la suspensión de plazos de prescripción y caducidad (Disp. adic. cuarta), implicaban también que se suspendía el deber de solicitar la declaración de concurso.

Esta duda ha quedado ya resuelta con la publicación en el día de hoy del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (RD-ley 8/2020) en cuyo artículo 43 se afirma que decae el deber mientras esté vigente el estado de alarma. Sin embargo, como veremos a continuación, no es cierto como dice el Preámbulo que se limite a interrumpir el plazo fijado en la LC para que el deudor solicite el concurso, sino que va mucho más allá.

El deber de solicitar la declaración de concurso aparece recogido en el art. 5 LC, en virtud del cual el deudor debe realizarlo “dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia”, presumiéndose ese conocimiento por parte del deudor cuando hubiera acaecido algún hecho externo recogido en el art. 2.4 LC. Cuando la situación no es de insolvencia actual, sino inminente, no hay tal deber de solicitar la declaración de concurso, sino un derecho de hacerlo.

Con el deber de solicitar la declaración de concurso se quiere fomentar que los concursos no se insten tardíamente, a efectos de conseguir así en la medida de lo posible la continuación de la actividad empresarial y evitar un mayor daño a la situación patrimonial del deudor perjudicando de este modo a los acreedores. 

Ahora bien, el transcurso del plazo de los dos meses no implica que decaiga la posibilidad de solicitar el concurso de acreedores, ni implica que se vaya a establecer un régimen de suspensión en el ejercicio de las facultades patrimoniales, sino que el único efecto será que se presumirá la culpabilidad del concurso salvo prueba en contrario, esto es, el retraso en la solicitud debe haber agravado la situación de insolvencia, debiéndose la no solicitud a una actuación dolosa o realizada con culpa grave del deudor persona física, o los administradores o liquidadores, que son los sujetos obligados a solicitar la declaración de concurso en el caso de las personas jurídicas (art. 164.1 LC).

De aquí se concluye que si la declaración de concurso se insta tarde no habría consecuencias: (1) si el concurso termina con un convenio no especialmente gravoso, ya que en ese caso no habría sección de calificación; (2) si el retraso en la solicitud no agravó la situación de insolvencia, ya que en modo alguno el retraso puede generar la situación de insolvencia. 

En consecuencia, para que el concurso se califique como culpable por una solicitud tardía se tendrá que demostrar que el retraso en la solicitud realizado con dolo o culpa grave agravó la situación de insolvencia, siendo así también posible que a pesar del retraso en la solicitud no se haya agravado la situación de insolvencia, como se ha acreditado en nuestra práctica judicial en los más de quince años que lleva en vigor la Ley Concursal.

Teniendo en cuenta esta situación, ¿qué aporta el art. 43 RD-ley 8/2020? En primer lugar, se centra en el deber de solicitud de concurso, pero nada dice del derecho, lo que puede dar lugar a la duda de interpretar que sí se podrían presentar tales solicitudes de concurso por insolvencia inminente. En este sentido, la Comisión Permanente del CGPJ, reunida hoy (ver aquí), ha acordado que mientras se mantenga el estado de alarma no procede la presentación “en ningún caso” de escritos procesales de manera presencial, limitándose la forma telemática a aquellos que tengan por objeto única y exclusivamente a actuaciones procesales declaradas urgentes e inaplazables por las instrucciones y acuerdos del órgano de gobierno de los jueces, extendiéndose el alcance de la suspensión de los plazos procesales a “aquellos plazos legalmente establecidos para el cumplimiento de obligaciones legales con proyección procesal y, en particular, a los que rigen para la presentación de solicitud de concurso”. En consecuencia, si bien parece limitarse a las situaciones de insolvencia actual que dan lugar a la obligación de instar el concurso, cuando un deudor esté en insolvencia inminente no parece que sea una actuación urgente e inaplazable, por lo que difícilmente serían admitidas a trámite. Dicho de otro modo, si no se van a admitir a trámite las solicitudes de concurso con insolvencia actual, tampoco se hará con las de insolvencia inminente.

En segundo lugar, el aspecto más relevante es que decae el deber de solicitar el concurso mientras esté vigente el estado de alarma, que en principio es de quince días a contar desde su publicación en el BOE el pasado 14 de marzo. ¿Se pueden presentar solicitudes estando vigente el estado de alarma? Ya hemos señalado que el acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ ha afirmado que los plazos quedarían suspendidos, pero además el propio art. 43.1 RD-ley 8/2020 estipula que no se admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario hasta que transcurran dos meses a contar desde la finalización del estado de alarma. Esto es, una solicitud que se presentase mañana no se admitiría a trámite como pronto hasta dentro de casi dos meses y medio (si contamos que el estado de alarma no se extiende en el tiempo).

Desde el punto de vista del deudor implica también un retraso en la solicitud que puede extenderse hasta casi cuatro meses y medio desde que conoce la situación de insolvencia. En efecto, si vamos a los plazos máximos, el deudor tiene dos meses para instar la declaración de concurso desde que conoce o debió haber conocido la situación de insolvencia, que debe añadirse ahora a los casi dos meses y medio estipulados en el art. 43.1 RD-ley 8/2020. La consecuencia de ello es que una situación de insolvencia conocida, por ejemplo, el 20 de enero daría lugar a la posibilidad de instar el concurso en los dos meses siguientes (lo que nos lleva a estos días), y añadido a ese plazo nuevo adicional no se admitiría a trámite como pronto hasta finales de mayo, esto es, casi cuatro meses y medio después de conocerse la situación de insolvencia.

Si tenemos en cuenta la previsible situación de dificultades económicas a las que nos enfrentaremos en los próximos meses, una consecuencia de este retraso en la admisión de solicitudes de concurso desde que se conoció la situación de insolvencia será la dificultad que tendrá la administración concursal en el concreto concurso a efectos de demostrar que la actuación dolosa o con culpa grave en el retraso de la solicitud agravó la situación de insolvencia.

En tercer lugar, siguiendo lo que ya prevé el art. 15.3 LC, en su párrafo segundo, respecto a solicitud de concurso necesario tras haber comunicado el inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, extrajudicial o una propuesta de convenio, se estipula en el art. 43.1 RD-ley 8/2020 que los acreedores pueden instar la declaración de concurso durante el estado de alarma o durante los dos meses siguientes, pero sólo se admitirán a trámite si pasado ese plazo de dos meses el deudor no lo hubiera hecho, por cuanto en caso contrario se tramitará esta solicitud con preferencia. Dicho de otro modo, si un acreedor instar el concurso necesario en el mes de abril, y el deudor en mayo, se tramitará la solicitud realizada por el deudor.

En cuarto lugar, en relación a los acuerdos de refinanciación, acuerdo extrajudicial de pagos o propuestas anticipadas de convenio, se plantean también novedades y dudas. En efecto, según el art. 43.2 RD-ley 8/2020, el deudor que hubiera comunicado al juzgado competente para la declaración de concurso la iniciación de negociación con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, o un acuerdo extrajudicial de pagos, o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, tampoco tiene el deber de solicitar la declaración de concurso, mientras esté vigente el estado de alarma.

Francamente la redacción no es la más satisfactoria posible si tenemos en cuenta que, efectivamente, si se ha comunicado tal inicio de negociaciones no existe tal deber de solicitar el concurso, por cuanto el art. 5.2 LC ya establece que formulada la comunicación “no será exigible el deber de solicitar la declaración de concurso voluntario”, y el art. 5.5 LC añade que se debe solicitar dentro del mes hábil siguiente tras haber transcurridos tres meses desde la comunicación al juzgado. En consecuencia, con el régimen concursal vigente sólo en ese mes último tras transcurrir los tres meses es cuando se debe instar la declaración de concurso voluntario.

Bien, si nos situamos entonces en ese último mes, puede entenderse que el deber de solicitar el concurso se interrumpe mientras esté vigente el estado de alarma. Por ejemplo, si hoy fuera el último día para solicitar el concurso, como ya ha entrado en vigor el RD-ley, el deber no será exigible hasta que termine el estado de alarma. Esto es, en nuestro ejemplo, el primer día siguiente a la terminación del estado de alarma sería en el que debería presentarse la solicitud de concurso.

Sin embargo, esta solución se complica con la última frase del art. 43.2 RD-ley 8/2020 que afirma que no existe el deber de solicitar la declaración de concurso “aunque hubiera vencido el plazo a que se refiere el apartado quinto del artículo 5 bis de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.” 

Esto nos lleva a plantearnos, en primer lugar, a qué plazo se refiere por cuanto ese apartado quinto del artículo 5 LC habla de dos plazos: tres meses para negociaciones, y un mes para instar el concurso. Ahora bien, aunque es cierto que hay dos plazos, sólo el último de ellos se refiere al deber de instar el concurso, luego debemos entender que aunque haya vencido ese último mes el deudor no está obligado a instar el concurso durante la vigencia del estado de alarma

En segundo lugar, otra cuestión relevante es cómo juegan aquí los plazos del apartado primero del art. 43 RD-ley 8/2020, esto es, ¿se añaden a los plazos aquí señalados? Si así fuera podríamos encontrarnos que desde que un deudor conoce su estado de insolvencia hasta que solicita que se declare el concurso podrían transcurrir legalmente casi ocho meses y medio: dos meses desde que se conoce la situación de insolvencia hasta que comunica al juez el inicio de negociaciones, tres meses para negociaciones, uno adicional para instar el concurso, plazo del estado de alarma (actualmente menos de quince días) y dos meses más. Parece un plazo excesivo para los fines del concurso de satisfacción de los acreedores y continuidad de la actividad empresarial. 

En consecuencia, los plazos previstos en el art. 43.1 RD-ley 8/2020 no son aplicables a los supuestos recogidos en el art. 43.2 RD-ley 8/2020, sino que en esta situación el deber de solicitar el concurso se interrumpe hasta que termine el estado de alarma, aun cuando el solicitante se hubiera excedido del plazo de un mes previsto en el art.5 bis.5 LC, y no se añade ningún plazo adicional de dos meses como prevé el art. 43.1 RD. 

Dicho de otro modo, para los casos del art. 43.2 RD-ley 8/2020, el deudor que se encuentra en el mes en el que debe solicitar el concurso de acuerdo al art. 5 bis.5 LC ve interrumpido el cumplimiento del deber por la situación de alarma, de modo que una vez terminado éste estado sigue estando obligado de acuerdo a ese precepto. 

Así mismo, si transcurrió el plazo del mes, estos deudores no tienen que solicitar la declaración de concurso por el estado de alarma, pero en cuanto el mismo termine deberán hacerlo si no quieren arriesgarse a que el concurso se califique culpable y a que un acreedor inste el concurso necesario con los posibles efectos que ello puede tener en sede de ejercicio de facultades patrimoniales. 

En consecuencia, mientras dure la situación de alarma:

1. No se van a admitir a trámite las solicitudes de concurso ni por insolvencia actual, ni por insolvencia inminente.

2. Las solicitudes de concurso voluntario y necesario se pueden efectuar durante el estado de alarma y durante los dos meses posteriores a la terminación del estado de alarma, pero no se admitirán a trámite.

3. La admisión a trámite de las solicitudes sólo se realizará cuando transcurran los dos meses posteriores a la terminación del estado de alarma.

4. Las solicitudes de los deudores posteriores a las de los acreedores se admitirán a trámite antes siempre y cuando se efectúen dentro de ese plazo de dos meses señalado.

5. El deudor que hubiera comunicado al juzgado competente para la declaración de concurso la iniciación de negociación con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, o un acuerdo extrajudicial de pagos, o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, tampoco tiene el deber de solicitar la declaración de concurso si se encuentra en el mes en el que debe hacerlo, esto es, tras los tres meses de negociaciones previstos en el art. 5 bis.5 LC.