Incidencia del estado de alarma en el funcionamiento de las sociedades no cotizadas

El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (RD-ley 8/2020), que podéis leer aquí, y al que he hecho referencia en la entrada previa en el blog referida a su efecto sobre el deber de solicitar el concurso de acreedores, incluye también una serie de medidas extraordinarias aplicables a las personas jurídicas de Derecho privado (art. 40 RD-ley 8/2020), así como otras medidas que se aplican sólo a los órganos de gobierno de las Sociedades Anónimas Cotizadas (art. 41 RD-ley 8/2020).

I.          ÁMBITO SUBJETIVO

Centrándonos en las primeras medidas extraordinarias, su ámbito subjetivo son las asociaciones, las sociedades civiles y mercantiles, las sociedades cooperativas y las fundaciones. Con independencia de discusiones doctrinales respecto al carácter mercantil o civil de algunas de las personas jurídicas aquí reseñadas, tomamos tales tipos como referentes para analizar su normativa específica y así ver cómo inciden las medidas extraordinarias.

Para ello, por tanto, nos centraremos en lo estipulado en la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación, para las asociaciones (LO 1/2002); Código Civil (CC), para la sociedad civil; Código de Comercio (CCom), para la sociedad colectiva y comanditaria simple; Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), para las sociedades anónimas, sociedades de responsabilidad limitada y sociedades comanditarias por acciones; la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas (LCoop), para las cooperativas (a efectos de esta entrada obvio las distintas leyes de cooperativas autonómicas); y la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones (LF), para las fundaciones.

II.         CELEBRACIÓN DE SESIONES POR VIDEOCONFERENCIA

El apartado primero del art. 40 RD-ley 8/2020 estipula que se pueden celebrar por videoconferencia las sesiones del órgano de administración de las personas jurídicas, cuya finalidad lógica es evitar en la medida de lo posible todo desplazamiento y encuentro entre personas, que no sea estrictamente necesario según lo estipulado en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

En concreto, las reuniones que se pueden celebrar por videoconferencia son las de los órganos de gobierno y administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, del consejo rector de las cooperativas, y del patronato de las fundaciones, así como en su caso las comisiones delegadas y demás comisiones obligatorias o voluntarias que tengan constituidas las personas jurídicas.

Si bien no hay precepto alguno en la LSC -ni en las demás normativas que se refieren a las personas jurídicas aquí incluidas- que se refiera de forma específica a las reuniones por videoconferencia, tal posibilidad queda admitida para las sociedades de capital dentro de la libertad estatutaria (art. 245 LSC). La novedad, por tanto, del art. 40.1 RD-ley 8/2020 es que se admite esta forma de sesión incluso aunque los estatutos no lo hubiesen previsto, dada la situación extraordinaria en que nos encontramos.

Esa misma situación extraordinaria afecta también a su limitación temporal por cuanto -salvo que la concreta persona jurídica así lo haya previsto en sus estatutos- sólo pueden celebrarse de este modo las reuniones que se lleven a cabo durante el periodo de alarma.

Asimismo, para que la sesión sea válida se requiere que la videoconferencia ha de asegurar la autenticidad y la conexión bilateral o plurilateral en tiempo real y con imagen y sonido de los asistentes en remoto, entendiéndose finalmente que el lugar de celebración de estas sesiones que se lleven a cabo por videoconferencia será el domicilio de la persona jurídica.

III.        ADOPCIÓN DE ACUERDOS POR ESCRITO Y SIN SESIÓN

La posibilidad de adoptar acuerdos mediante votación por escrito y sin sesión, prevista para los consejos de administración de las sociedades anónimas en el art. 248.2 LSC, se extiende ahora a todas las personas jurídicas afectadas por el RD-ley 8/2020, con independencia de la forma de organización de su órgano de administración (esto es, sea o no consejo de administración en las sociedades de capital), que pueden adoptar acuerdos de este modo, incluso aunque en sus estatutos no estuviese previsto.

Nuevamente, al igual que sucede con las sesiones por videoconferencia, los órganos que pueden adoptar tales acuerdos por escrito y sin sesión son los mismos (órganos de gobierno y administración en asociaciones y sociedades, consejo rector en cooperativas, patronato en fundaciones, así como las comisiones delegadas y demás comisiones obligatorias o voluntarias que tuviera constituidas la concreta persona jurídica); así como también es el mismo su periodo de duración, por cuanto tal posibilidad de adoptar acuerdos de este modo aun cuando no esté prevista en los estatutos se extenderá durante el periodo de alarma, decayendo con la terminación de éste; e igualmente, también se entenderá realizada la reunión en el domicilio social.

No obstante, para su celebración sí hay alguna especialidad respecto a lo señalado en el art. 248.2 LSC, por cuanto este precepto señala que la votación por escrito y sin sesión se admitirá si ningún consejero se opone a este procedimiento. Sin embargo, el art. 40.2 RD-ley 8/2020 prevé que tal forma de adoptar acuerdos se puede llevar a cabo si así lo decide “el presidente y deberán adoptarse así cuando lo solicite, al menos, dos de los miembros del órgano”.

Como puede observarse el punto de partida es justo el contrario: la LSC parte de que no haya oposición de ningún consejero, esto es, que haya unanimidad; mientras que ahora basta con que así lo decida el presidente o dos de los miembros del concreto órgano, aun cuando alguno pudiera oponerse. Esto supone, por otro lado, que la regla de la LSC, o en su caso estatutaria, de adoptar así los acuerdos decaen durante la vigencia del art. 40.2 RD-ley 8/2020. Dicho de otro modo, ahora es válido que se adopten así los acuerdos con la mera decisión del presidente, sin ser preciso la ausencia de oposición por parte de los demás.

Ciertamente la referencia a la figura del “presidente” podría dar lugar a controversia, ya que tal figura no existe necesariamente en todos los modelos societarios. No obstante, por “presidente” hemos de entender aquí al presidente del consejo de administración en las sociedades de capital, a la del consejo rector de las cooperativas, al del patronato en las fundaciones, o al que así aparezca en los estatutos de la concreta sociedad. En estos supuestos los acuerdos también se podrán adoptar así si lo solicitan dos miembros del órgano, por ejemplo, dos consejeros. Por su parte, para los casos en los que una persona jurídica no tuviese tal figura y la administración estuviera encargada a dos o más sujetos, los acuerdos por escrito y sin sesión se podrán adoptar cuando así lo soliciten dos de ellos.

Finalmente, se extiende a todas las personas jurídicas lo previsto en el art. 100 RRM, en virtud del cual, según el primer apartado, cuando se adopten los acuerdos por correspondencia o por cualquier otro medio que garantice su autenticidad, las personas con facultad de certificar dejarán constancia en acta de los acuerdos adoptados, expresando el nombre de los socios o, en su caso, de los administradores, y el sistema seguido para formar la voluntad del órgano social de que se trate, con indicación del voto emitido por cada uno de ellos. En este caso, además de considerar que los acuerdos han sido adoptados en el lugar del domicilio social (como expresa el art. 40.2 RD-ley 8/2020), se estimará que lo habrán sido en la fecha de recepción del último de los votos emitidos.

Decae, no obstante, lo previsto en el apartado segundo, ya que no hay que indicar que ningún miembro se ha opuesto a este procedimiento, por cuanto la situación excepcional en que nos encontramos lleva a que los acuerdos se puedan adoptar si así lo decide el presidente o lo soliciten, al menos, dos de los miembros del órgano. Por tanto, será esta circunstancia la que habrá que expresarse.

Sin embargo, sí tiene especial relevancia lo estipulado en el apartado tercero del art. 100 RRM, en conexión con la fecha de adopción de acuerdos prevista en el apartado primero que considera que el acuerdo se entiende adoptado en la fecha de recepción del último de los votos emitidos ya que, según el apartado tercero, el voto debe remitirse “dentro del plazo de diez días a contar desde la fecha en que se reciba la solicitud de emisión del voto, careciendo de valor en caso contrario”.

Esto implica que en una lectura literal de lo señalado un acuerdo no sería adoptado si llega una última votación justo tras expirar el estado de alarma, e incluso que en los nueve últimos días previstos de estado de alarma podría ser arriesgado optar por esta modalidad de adopción de acuerdos porque el retraso de uno podría impedir la validez del acuerdo. Sin embargo, considerando la situación excepcional y teniendo en cuenta que no se sabe si habrá más prórrogas del estado de alarma y hasta cuándo, ni las medidas que se puedan acordar posteriormente, considero que en esta situación el acuerdo debería ser válido siempre que se acuerde esta modalidad estando vigente el estado de alarma, y aún cuando las votaciones se emitan dentro del periodo de diez días pero una vez acabado el estado de alarma.

IV.       INCIDENCIA EN LOS PLAZOS PARA FORMULAR CUENTAS Y AUDITARLAS

Los apartados 3 y 4 del RD-ley 8/2020 se refieren a los plazos para formular cuentas y auditarlas, respectivamente.

Así, el apartado tercero establece la suspensión del plazo de tres meses a contar desde el cierre del ejercicio social para que el órgano de gobierno o administración de una persona jurídica obligada formule las cuentas anuales, ordinarias o abreviadas, individuales o consolidadas, y, si fuera legalmente exigible, el informe de gestión, y para formular los demás documentos que sean legalmente obligatorios por la legislación de sociedades. Ese plazo de tres meses se suspende hasta que finalice el estado de alarma, reanudándose de nuevo por otros tres meses a contar desde esa fecha.

Ese plazo de tres meses para formular las cuentas anuales aparece estipulado en el art. 253.1 LSC, comenzando a partir del cierre del ejercicio social, que no necesariamente debe coincidir con el año natural y terminar el 31 de diciembre, aunque si no se dice lo contrario así será (art. 26 LSC). La medida, por tanto, está orientada a la inmensa mayoría de personas jurídicas que, al terminar su ejercicio social el pasado 31 de diciembre de 2019 tenían hasta el 31 de marzo de 2020 para formular las cuentas anuales, sin perjuicio de que pueda haber otras personas jurídicas cuyo ejercicio social termine dentro de los tres primeros meses del presente año, en cuyo caso también le sería aplicable la suspensión.

Este plazo de tres meses no se da sólo en las sociedades de capital. Así, en las cooperativas, el art. 61.2 LCoop también señala que el Consejo Rector está obligado a formularlas en un plazo máximo de tres meses computados a partir de la fecha del cierre del ejercicio social. En el caso de las fundaciones también, aunque con especialidades. En efecto, si bien el art. 25.2 LF no establece un plazo concreto para su elaboración, sino que deben aprobarse en el plazo máximo de seis meses desde el cierre del ejercicio por el Patronato de la fundación, el art. 28.1 del Real Decreto 1337/2005, de 11 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Fundaciones de Competencia Estatal sí señala que cuando las cuentas vayan a ser sometidas a auditoría externa, habrán de formularse dentro de los tres meses siguientes al cierre del ejercicio.

Para todas estas personas jurídicas la suspensión del plazo se extiende hasta que finalice el estado de alarma, reanudándose de nuevo por otros tres meses a contar desde esa fecha. Por tanto, en el momento en que termine el estado de alarma comenzará de nuevo el plazo de tres meses para formular las cuentas anuales.

También para auditar las cuentas hay especialidades de plazo. Así, el art. 40.4 RD-ley 8/2020 estipula una prórroga por dos meses a contar desde que finalice el estado de alarma para realizar la auditoría obligatoria de las cuentas que ya se hubieran formulado a la fecha de declaración del estado de alarma. No obstante, nada se dice respecto a las auditorías que se hagan voluntariamente (art. 263.2 LSC) o sean pedidas por la minoría (art. 265.2 LSC).

En relación a esta prórroga de dos meses hemos de resaltar dos aspectos. En primer lugar, para esas sociedades que ya hubieran formulado las cuentas, no se aplica el plazo previsto en el art. 270.1 LSC (y también en el art. 25.5 LF para las fundaciones, y 62.1 LCoop para las cooperativas) mínimo de un mes a partir del momento en que le fueren entregadas las cuentas firmadas por los administradores, sino de dos meses a contar desde la terminación del estado de alarma, con independencia por tanto del momento en que se hubieran formulado las cuentas. Esto implica que si el estado de alarma termina a mediados de abril, la auditoría se debe realizar antes de mediados del mes de junio.

En segundo lugar, para las sociedades que no hubieran formulado cuentas nada se estipula en relación a la auditoría. Para estas sociedades, de acuerdo al art. 40.3 RD-ley 8/2020, el plazo para formular las cuentas se iniciaría con la terminación del estado de alarma, entrando en juego la regla de un mes como mínimo para realizar la auditoría, prevista en el art. 270.1 LSC. Esto es, si el estado de alarma termina a mediados de abril, estas sociedades tendrán hasta mediados de julio para elaborar las cuentas y posteriormente al menos un mes más para auditarlas, lo que podría llevar a un plazo de cuatro meses desde la terminación del estado de alarma hasta la auditoría.

V.     APLAZAMIENTO DEL DEBER DE CELEBRAR LA JUNTA ORDINARIA Y POSIBILIDAD DE MODIFICAR O REVOCAR EL ANUNCIO DE CONVOCATORIA. LA ASISTENCIA A DISTANCIA DEL NOTARIO

La junta ordinaria, como reunión de los socios de una sociedad de capital que se reúne necesariamente dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio para, en su caso, aprobar la gestión social, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado (art. 164.1 LSC), también se ve afectada por el RD-ley 8/2020.

En primer lugar, el art. 40.5 RD-ley 8/2020 amplía ese plazo de seis meses señalado en el art. 164.1 LSC hasta una fecha que dependerá del momento de terminación del estado de alarma. En efecto, según este apartado, la junta general para aprobar las cuentas del ejercicio anterior se reunirá necesariamente dentro de los tres meses siguientes a contar desde que finalice el plazo para formular las cuentas anuales, lo cual nos lleva a ponerlo en conexión con lo que hemos señalado en el apartado anterior.

Así, para las sociedades que no tengan ya formuladas las cuentas, el término del estado de alarma supondrá que en los seis meses siguientes se tendrá que celebrar la junta general ordinaria ya que, como hemos visto, estas sociedades tienen tres meses para formular las cuentas, tras lo cual deberán celebrar la junta general en los tres meses siguientes. Esto es, si termina a mediados de abril, la junta general ordinaria se celebrará como muy tarde a mediados de octubre.

En cambio, las sociedades que ya tengan formuladas las cuentas, la terminación del estado de alarma supondrá el inicio del plazo de los tres meses para la celebración de la junta ordinaria, por lo que si termina el estado de alarma en abril, estas sociedades deberán celebrar su junta antes de mediados de julio.

Lo aquí señalado también sería aplicable a las cooperativas, por cuanto el art. 23.1 LCoop también fija ese plazo para celebrar la junta general ordinaria en seis meses desde el cierre del ejercicio económico; e igual plazo estipula para las fundaciones el art. 28.2 del Real Decreto 1337/2005, de 11 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Fundaciones de Competencia Estatal.

Junto al aplazamiento del deber de celebrar la junta general ordinaria, el art. 40 RD-ley 8/2020 también prevé en su apartado sexto la posibilidad de modificar e incluso revocar el anuncio de convocatoria de la junta ya publicada pero aún no celebrada.

Así se señala en concreto que si la convocatoria se hubiera publicado antes de la declaración del estado de alarma, esto es, antes del sábado 14 de marzo de 2020, pero el día de la celebración fuera posterior a esa declaración, el órgano de administración puede modificar el lugar y la hora previstos para celebración de la junta o revocar el acuerdo de convocatoria mediante anuncio publicado con una antelación mínima de cuarenta y ocho horas en la página web de la sociedad, o en el BOE en caso de que la sociedad no tuviera página web. Por su parte, si lo que se acuerda es la revocación del acuerdo de convocatoria, el órgano de administración deberá proceder a nueva convocatoria dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiera finalizado el estado de alarma.

En relación a este apartado hemos de resaltar, en primer lugar, que no hay mención expresa al tipo de junta, pudiendo tratarse por tanto de una ordinaria o de una extraordinaria. No obstante, el apartado anterior ya menciona que la junta ordinaria se reunirá necesariamente dentro de los tres primeros siguientes a contar desde que finalice el plazo para formular las cuentas anuales, con los efectos que ya hemos visto sobre ello en el apartado anterior. En consecuencia, durante la vigencia del estado de alarma no se puede celebrar una junta ordinaria. No obstante, si ya estuviera convocada podrá procederse a su revocación. Por el contrario, si la junta está prevista para la segunda quincena de abril, dado que para entonces puede haber terminado el estado de alarma, los administradores podrán modificar el lugar y hora de celebración, o bien revocar la convocatoria.

Ahora bien, respecto al lugar de celebración habría que atender si para ese momento existe algún tipo de instrucción respecto a la limitación de aforo en el que se pueden celebrar reuniones.

Por otro lado, lo que se puede modificar es el lugar y la hora, pero no se puede cambiar el tipo de celebración de la junta, haciéndola por ejemplo por medios telemáticos en lugar de presencial, o alterar el orden del día.

En relación precisamente al tipo de celebración el apartado séptimo del art. 40 RD-ley 8/2020, señala la especialidad de la presencia telemática del notario, con independencia de que la junta sea presencial. En concreto se prevé que cuando se requiera la asistencia de un notario a una junta general y levante acta de la reunión, puede utilizar los medios de comunicación a distancia en tiempo real que garanticen adecuadamente el cumplimiento de la función notarial.

VI.    IMPOSIBILIDAD DE EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN Y PRÓRROGA DE REINTEGRO DE APORTACIONES A LOS SOCIOS COOPERATIVOS.

Por otro lado, el estado de alarma implica también que mientras esté vigente no se podrá ejercer el derecho de separación. En efecto, de acuerdo al art. 40.8 RD-ley 8/2020, los socios de las sociedades de capital no pueden ejercer el derecho de separación, aunque concurran causas legales o estatutarias para su ejercicio.

No obstante, no se terminan de ver las razones de esta prohibición, salvo que se quiera evitar más tensiones económicas a las sociedades de capital de las ya previstas durante la vigencia del estado de alarma. Si atendemos a las causas legales de separación, no sería ejercitable el derecho de separación por no reparto de dividendos (art. 348 bis LSC) durante el estado de alarma, ya que ello requiere la celebración de una junta general ordinaria que, como acabamos de ver, no se celebrará durante la vigencia del estado de alarma, salvo que tal acuerdo hubiera sido adoptado con anterioridad a la entrada en vigor del estado de alarma.

El resto de causas (entre otras, la sustitución o modificación del objeto social, la prórroga de la sociedad, o la reactivación de la sociedad…) también requieren que se celebre una junta general, y no parece sencillo que en las condiciones actuales se celebre una junta para tratar estos motivos teniendo en cuenta la situación actual de incertidumbre, salvo la posibilidad señalada en el párrafo anterior de que la junta se hubiera celebrado antes de que el estado de alarma entrase en vigor.

Pero, si se celebrara esa junta y se procediera a adoptar un acuerdo que diera lugar al derecho de separación, éste no se podrá ejercitar hasta que finalice el estado de alarma. Esto es, lo que hace el art. 40.8 RD-ley 8/2020 es retrasar la posibilidad de su ejercicio, no impide que se pueda ejercitar. Por tanto, lo único que puede haber en su caso es un retraso respecto al plazo señalado en el art. 348.2 LSC de un mes a contar desde la publicación del acuerdo o desde la recepción de la comunicación, y que ahora será también de un mes pero a contar desde la terminación del estado de alarma, por lo que así se podría retrasar en el tiempo el reembolso al socio que se separa.

Ese motivo de evitar tensiones económicas durante la vigencia del estado de alarma también estaría detrás de lo previsto en el art. 40.9 RD-ley 8/2020, por el cual se prorroga el reintegro de las aportaciones a los socios cooperativos que causen baja durante la vigencia del estado de alarma hasta que transcurran seis meses a contar desde que finalice el estado de alarma.

VII.      CAUSAS DE DISOLUCIÓN

Finalmente, los apartados 10, 11 y 12 del art. 40 RD-ley 8/2020 incluyen importantes especialidades en sede de disolución.

En primer lugar, la causa de disolución de pleno derecho por haber transcurrido el término de duración fijado en los estatutos prevista en el art. 360.1.a) LSC, no conllevará la disolución si el término de duración acontece durante la vigencia del estado de alarma hasta que transcurran dos meses a contar desde que finalice dicho estado. En cierto con esta medida podemos ver la existencia de una cierta protección a la sociedad, por cuanto se admite que los socios y administradores pudieran caer en un cierto “olvido” respecto a la duración de la sociedad durante el estado de alarma; de otro lado, porque si lo socios quieren modificar los estatutos para que la sociedad continúe vigente, sea con una prórroga, sea estipulando que la duración pasará a ser indeterminada, se otorga un plazo suficiente para convocar, celebrar la junta e inscribir la cláusula en el Registro Mercantil. Dicho de otro modo, el legislador pretende evitar que se celebren juntas generales durante la vigencia del estado de alarma, incluso aunque fuese para que la sociedad siguiera vigente.

Esa misma finalidad de querer evitar juntas generales se plasma también en la suspensión del plazo para convocar una junta general en el plazo de dos meses desde que se tiene constancia de una causa legítima de disolución, previsto en el art. 365 LSC. Así, el art. 40.11 RD-ley 8/2020 estipula que si antes de la declaración del estado de alarma y durante su vigencia, concurre una causa legítima de disolución, ese plazo de dos meses al que se refiere el art. 365 LSC se suspende hasta que finalice dicho estado de alarma. En este caso, a diferencia de algunos anteriores que hemos observado, no se iniciaría el plazo de dos meses cuando acabe el estado de alarma, sino que se suspende durante el mismo, continuando el plazo de dos meses haya donde hubiera quedado suspendido con la entrada en vigor del estado de alarma. Esta suspensión no implica que no se pueda celebrar la junta y acordar la disolución o remover la causa ya que no se suspende el deber de convocar sino el plazo para convocar, por lo que se quiere dar margen a la actuación de los administradores y que los socios puedan decidir con mayor y mejor conocimiento de la situación en la que la sociedad se pueda encontrar cuando acabe el estado de alarma.

Por último, el art. 40.12 RD-ley 8/2020 también incluye una especialidad que afecta a la responsabilidad de los administradores en sede de disolución, en conexión con la suspensión anterior. Así señala que si la causa legal o estatutaria de disolución hubiera acaecido durante la vigencia del estado de alarma, los administradores no responderán de las deudas sociales contraídas en ese periodo.

No obstante, este texto requiere de alguna puntualización. La responsabilidad prevista en el art. 367 LSC es una responsabilidad sanción por no convocar la junta en el plazo de dos meses para que remueva la causa de disolución o bien acuerde la disolución, así como por no solicitar la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

Bien, si tenemos en cuenta que el art. 40.11 RD-ley 8/2020 prevé la suspensión del plazo para convocar la junta, la no responsabilidad se debe a que el retraso en actuar vendría motivado porque el propio legislador admite y fomenta que la junta no se celebre hasta terminar el estado de alarma. Así, desde que concurre la causa hasta que la junta se celebre pueden transcurrir más de dos meses, lo que haría que los administradores fueran sancionados por las deudas acaecidas en ese período, pero al prever el propio legislador la suspensión del plazo para celebrar la junta la consecuencia de ello es que no cabe tal responsabilidad por las deudas que se produzcan en ese concreto periodo de suspensión para convocar la junta.

Como se puede observar, el art. 40 RD-ley 8/20202 incluye muchas y muy importantes novedades que inciden en el funcionamiento orgánico de las personas jurídicas, por lo que habrá que estar atentos a las situaciones que pudieran darse en la práctica para ver cómo se aplican las excepciones aquí señaladas, tanto durante el estado de alarma como en los meses siguientes a su terminación.