La Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC), ha sido objeto de una importante reforma por medio de la Ley 5/2021, de 12 de abril, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas (en adelante, Ley 5/2021), publicada en el BOE del martes 13 de abril de 2021, como podéis ver aquí, y que entrará en vigor a los veinte días de su publicación.
El motivo que justifica la publicación de la Ley 5/2021 es, principalmente, la transposición a nuestro ordenamiento de la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de mayo de 2017 por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas. Por tanto, la mayoría del texto está orientado a las sociedades cotizadas, por cuanto se quiere fomentar una mayor implicación de los accionistas a largo plazo dada la incidencia que ello tendría, no sólo en el ámbito del gobierno corporativo y la rentabilidad empresarial, sino también en la economía y la sociedad en su conjunto. No obstante, como veremos más abajo, existen también una serie de reformas aplicables a todas las sociedades de capital.
En primer lugar, debemos señalar que la Ley 5/2021 incorpora como novedades las disposiciones de la Directiva sobre la política de transparencia de los inversores institucionales, los gestores de activos y los asesores de voto (proxy advisors). También se reconoce el derecho de las sociedades a identificar a los accionistas reales, y no sólo a los formales; se introduce alguna modificación de cierta relevancia en el informe anual de remuneraciones, que pasa a ser más detallado; y se dota de mayor claridad y sistematicidad a la regulación de las operaciones vinculadas.
También se ha considerado incluir otras mejoras en materia de gobierno corporativo y de funcionamiento de los mercados de capitales: i) se refuerza el deber de diligencia de los administradores; ii) se establece que los consejeros de las cotizadas deben ser necesariamente personas físicas (lo cual será obligatorio para los nombramientos, incluidas las renovaciones, que se produzcan a partir del mes siguiente a la publicación de la Ley 5/2021; iii) se introduce la posibilidad de que las cotizadas incluyan en sus estatutos las “acciones de lealtad” con voto adicional, esto es, que se otorguen derechos de voto adicionales a las acciones que haya mantenido su titular de forma ininterrumpida durante un periodo mínimo de dos años; y, iv) se modifica el Código de Comercio desarrollando el estado de información no financiera relativo a cuestiones sociales y de personal, de cómo se promueve la implicación de los trabajadores en la gestión de la compañía.
Al margen de lo señalado se ha aprovechado para introducir una serie de modificaciones en la LSC para hacer más simples y ágiles los procesos de captación de capital en el mercado por parte de las cotizadas: i)se reducen de 15 a 14 días naturales, el plazo mínimo para el ejercicio del derecho de suscripción preferente; ii) se exige con carácter general el informe del experto independiente para excluir el derecho de suscripción preferente cuando se prevean emisiones por un importe superior al 20% del capital, lo que implica que para emisiones por un importe inferior al 20% se suprime la exigencia del informe; iii) se limita a un 20% del capital -hasta ahora era el 50%- en lo que respecta a la delegación en los administradores de la facultad de aumentar el capital con exclusión del derecho de suscripción preferente; iv) se permite con carácter general la entrega y transmisión de las nuevas acciones una vez otorgada la escritura de ejecución del aumento y antes de la inscripción; v) se suprime para las sociedades cotizadas la necesidad de hacer constar en el acuerdo de emisión la posibilidad de suscripción incompleta como requisito para la eficacia del aumento; vi) para facilitar que las compañías de menor tamaño, cuyas acciones se negocian en sistemas multilaterales de negociación, puedan captar capital en el mercado de modo más eficiente, se prevé que el régimen modificado también les pueda ser aplicable; y, vii) se clarifica el régimen legal aplicable a las sociedades españolas exclusivamente cotizadas en mercados de valores extranjeros.
Por otro lado, se modifica la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, para incluir el informe anual de remuneraciones de los consejeros entre la información cuya existencia debe comprobar el auditor al analizar el informe de gestión de las sociedades cotizadas, y se ajusta la exigencia de establecer una comisión de auditoría a las entidades de interés público cuando son entidades dependientes en estructuras de grupos. Se adapta el TRLMV al Reglamento (UE) n.º 2017/1129 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores en un mercado regulado y por el que se deroga la Directiva 2003/71/CE, lo que implica que se incluyan las siguientes novedades: i) se eleva a ocho millones de euros el importe en las OPV a partir del cual es obligatorio elaborar y publicar folleto, salvo en el caso del sector de entidades de crédito, para las que el umbral debe permanecer en cinco millones de euros atendiendo a la complejidad de su actividad y estructura como emisores; ii) la CNMV tendrá la facultad de exigir folleto cuando la emisión no supere los umbrales mencionados, y la complejidad del emisor o del instrumento financiero en cuestión así lo aconsejen; iii) se adapta el canal de comunicación de infracciones a la CNMV para incluir el citado Reglamento europeo entre las materias cuyo incumplimiento puede ser objeto de comunicación; iv) se considera a la CNMV como autoridad competente, a la que además se reconoce explícitamente su responsabilidad en la autorización del folleto; v) se adapta la Ley al régimen sancionador de dicho Reglamento europeo.
También se suprime la obligación prevista en el TRLMV de que las empresas que cotizan en mercados regulados deban publicar información financiera trimestral, sin perjuicio de que la CNMV pueda exigir que se publiquen informaciones de carácter trimestral en el ejercicio de su función de comprobación de la información periódica, ya que ésta puede ser importante para los inversores en determinados supuestos; e, igualmente, se suprime la obligación para los administradores de comunicar participaciones significativas, de acuerdo al art. 125.5 TRLMV, para evitar la duplicación de la obligación de información. Además, se exceptua de la obligación de elaborar el informe anual de gobierno corporativo a las entidades emisoras de valores distintas de las sociedades anónimas cotizadas, y se facilita el ejercicio de la función supervisora y de protección de los inversores de la CNMV actualizando la enumeración de preceptos que se consideran normas de ordenación y disciplina del mercado de valores.
Al margen de lo señalado, como hemos apuntado más arriba, existen una serie de reformas de la LSC que pueden ser aplicadas a todas las sociedades de capital:
I. Junta general: celebración exclusivamente telemática y asistencia telemática.
La situación por todos conocida provocada por el COVID ha motivado que en los últimos meses se haya publicado distintas normas orientadas a facilitar la celebración de reuniones en las sociedades de capital de forma telemática, lo cual ha puesto de manifiesto la insuficiencia de nuestra LSC en esta materia, ya que sólo se preveía para las sociedades anónimas.
Esto ha justificado la reforma del art. 182 LSC vigente, que sólo prevé la asistencia telemática en las juntas generales de las sociedades anónimas si así se prevé en los estatutos de la concreta sociedad, para pasar a extender esa posibilidad a todas las sociedades de capital. Por tanto, ahora las sociedades limitadas también podrían proceder a incluir tal posibilidad en los estatutos, y que de momento, como es sabido, se podría llevar a cabo durante todo 2021 incluso si no hay mención estatutaria, en base a la normativa Covid que hemos visto en anteriores publicaciones del blog (la última, aquí).
Junto a esa extensión a las sociedades limitados, también se ha modificado el hecho de que la asistencia se pueda realizar por un representante del socio -lo que no prevé el texto vigente-, y que las respuestas a las cuestiones que se planteen en ejercicio del derecho de información durante la junta telemática no sólo se puedan producir por escrito durante los siete días siguientes a la finalización de la junta -como se prevé ahora-, sino también durante la propia reunión.
Se incluye, en conexión con la asistencia telemática, un nuevo art. 182 bis LSC, referido a la posibilidad de celebrar juntas generales exclusivamente telemáticas, que sean convocadas por parte de los administradores, lo que plantea la duda de si no se podría prever estatutariamente su celebración telemática en los supuestos especiales recogidos en los arts. 168 a 171 LSC.
La posible celebración telemática deberá estipularse en los estatutos, siendo precisa su modificación con el voto favorable de los socios “que representen al menos dos tercios del capital presente o representado en la reunión”, esto es, en la reunión en la que se decida modificar los estatutos para prever esta posibilidad, siendo esta mayoría aplicable a las SA y SL. El resto del nuevo art. 182 bis LSC viene a reiterar algunas cuestiones ya apuntadas en la normativa Covid, como la forma de garantizar la identidad y legitimación de socios y representantes, la posibilidad de participar por el medio de comunicación concreto, la posibilidad de participar en la junta, los trámites de registro y formación de la lista de asistentes, la forma de responder al ejercicio del derecho de información (que hemos apuntado en el art. 182 LSC), o que la junta se considerará celebrada en el domicilio social con independencia de dónde se halle el presente de la junta.
II. Deberes de los administradores.
En sede de deberes de los administradores se ha modificado el art. 225.1 LSC para incluir ahora que los administradores deben subordinar “su interés particular al interés de la empresa”, lo cual no parece que tenga mucha lógica, salvo que el hecho de alguna enmienda durante el trámite parlamentario que parecía ajena a nuestro modelo social y económico haya terminado derivando en esto.
También se ha modificado el art. 231 LSC a la hora de enumerar a las personas vinculadas a los administradores personas físicas a efectos del ejercicio de los deberes de actuación, incluyendo ahora también a las “entidades” distintas de las sociedades en las que el administrador pueda poseer, directa o indirectamente, incluso por persona interpuesta, una participación que le otorgue una influencia significativa (presumiéndose que esta se tiene con un 10% del capital social o de los derechos de voto, o por la que se haya tenido una representación en el órgano de administración), o bien desempeñe en ellas o en su sociedad dominante un puesto en el órgano de administración en la alta dirección. De este modo, se específica la posible situación de conflicto de interés, frente a la aún vigente que remite a las situaciones en las que se pueda encontrar el administrador señaladas en el art. 42.1 CCom. Además, también se incluye ahora como personas vinculadas a los socios representados por el administrador en el órgano de administración.
Se introduce, asimismo, un nuevo art. 231 bis LSC, que lleva por rúbrica “Operaciones intragrupo”, y que regula qué órgano debe aprobar la concreta operación. Así, será la junta general cuando la competencia para el concreto negocio o transacción esté legalmente reservada a ella, y en todo caso, cuando el importe o el valor de la operación o el importe total del conjunto de operaciones previstas en un acuerdo o contrato marco sea superior al 10% del activo total de la sociedad; será competencia del órgano de administración, la aprobación del resto de operaciones sujetas a conflicto de interés, incluso con la participación de los administradores que estén vinculados y representen a la sociedad dominante, pero si su voto es decisivo deberán probar que el acuerdo -si es impugnado- es conforme al interés social y que actuaron de acuerdo a sus deberes de actuación; y se prevé también que los administradores deleguen en órganos delegados o en miembros de la alta dirección cuando se trate de operaciones ordinarias.
III. Aumento de capital.
Finalmente, se suprime el segundo párrafo del art. 315 LSC, que prevé la posibilidad de inscribir el acuerdo de aumento del capital de la sociedad anónima antes de su ejecución, si se previó la suscripción incompleta, y la emisión de las nuevas acciones fue autorizada o verificada por la CNMV.
Como puede observarse, se trata de una reforma de la LSC de bastante calado que, si bien se orienta de un modo principal hacia las sociedades cotizadas, también incluye modificaciones aplicables a las sociedades de capital no cotizadas que deberán ser tenidas en cuenta en su día a día.
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