La autorización administrativa previa como requisito de la constitución de una sociedad de capital

La reciente Resolución de 17 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (RDGSJFP), publicada en el BOE de 3 de diciembre, resuelve el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles I de Málaga, por la que se rechaza la inscripción de determinada actividad como integrante del objeto social de una sociedad de responsabilidad limitada.

En concreto, el Registrador Mercantil inscribió parcialmente la escritura excluyendo la actividad correspondiente con el CNAE 4646 (Comercio al por mayor de productos farmacéuticos), por considerar que no se acreditaba la autorización para que esta actividad exige la legislación especial aplicable.

La Resolución, por tanto, se centra en dilucidar si puede formar parte de las actividades que integran el objeto social de una sociedad de capital una actividad como la descrita sin necesidad de obtener autorización administrativa previa de la autoridad competente.

Para ello se analizan distintos artículos del Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, de los que se deduce que la actividad de distribución mayorista de medicamentos se encuentra regulada y sujeta a previa autorización administrativa para su ejercicio, y que esa autorización sea previa implica que debe ser anterior al inicio de la actividad de distribución.

De ahí que la DGSJFP desestime el recurso, ya que la relación de actividades contenidas en el objeto social no implica sólo una proyección de futuro, de posibles actuaciones, sino que el art. 23 LSC y el art. 178.1 RRM se refieren al objeto social realizando una afirmación de presente y, si bien alguna de las actividades puede no ser desarrollada de presente, de ahí no se deriva que su inclusión, contingente, excluya el cumplimiento de los requisitos de regulación exigidos por la ley.

Esto último implica según la Resolución que, desde un punto de vista regulatorio, la exigencia de autorización previa implica que una persona física o jurídica no puede realizar una actividad sujeta sin su anterior obtención. Es decir, “la previsión legal es que se obtenga la autorización administrativa que corresponda y que, después, se constituya la sociedad que ha de llevarla a cabo o se modifique el objeto social de la sociedad que la incorpore a sus estatutos”. 

Así, como ha sido expresado en anteriores resoluciones de la, denominada entonces, DGRN (de 20 de diciembre de 1990, entre las más anteriores, así como las posteriores de 15 de diciembre de 1993 y 30 de abril de 1999; entre las más recientes, vid. las Resoluciones de 3 de junio de 2016 y 8 de octubre de 2018), la sociedad ha de reunir todos los requisitos que hagan viable el completo desarrollo de cualesquiera actividades que integran el objeto social, desde el momento fundacional o desde la modificación del objeto. 

Esto último implica que, si la realización de una actividad determinada precisa de la obtención de una autorización administrativa que actúe de título habilitante, su ausencia determina que tal actividad no será posible ni lícita, dos de los requisitos que para todo objeto de contrato imponen los arts. 1271 y 1272 CC. 

Es más, si no hay título habilitante, esta ausencia no puede quedar suplida por el hecho de que el artículo estatutario cuya inscripción se pretenda comprenda, como ocurre en el supuesto de hecho, prevea que si la ley exige una autorización o licencia administrativa no se podrá iniciar dicha actividad sin su obtención, ya que no se puede dejar para un momento posterior lo que la ley exige de presente. Por tanto, como señala el art. 84 RRM, no se puede inscribir a un sujeto en el Registro Mercantil que pretenda realizar actividades cuya inclusión en el objeto requiera licencia o autorización administrativa, si no se acredita la obtención previa de ésta.