El derecho de asunción preferente en una operación acordeón

La Resolución de 5 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, recientemente publicada, resuelve el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador que acordó no practicar la inscripción de una reducción y simultánea ampliación de capital por no constar el ejercicio o renuncia del derecho de asunción preferente por parte de los socios que no votaron a favor del acuerdo.

En concreto, se trata de una sociedad que aprobó en junta general una “operación acordeón” con el voto favorable del 54,99% del capital social, votando en contra el 22,5% y absteniéndose el 22,499% restante. En esa “operación acordeón” se trataba de reducir a cero el capital, a causa de pérdidas, y aumentarlo mediante una compensación de créditos que ostentaba un tercero. En la certificación del acuerdo no constaba la renuncia al derecho de asunción preferente de los socios que no votaron a favor, ni que lo hubieran ejercitado mediante la adjudicación y desembolso de nuevas participaciones, ni tampoco que hubieran dejado transcurrir el plazo de un ofrecimiento prioritario para llevarlos a cabo, sino que, en definitiva, lo que se había hecho era adjudicar las nuevas participaciones al acreedor por compensación del crédito que ostentaba contra la sociedad.

La controversia en la que se centra el recurso se refiere al alcance de la expresión “en todo caso” prevista en el art. 343.2 LSC (“En todo caso habrá de respetarse el derecho de asunción o de suscripción preferente de los socios”), referida al acuerdo de reducción y aumento de capital simultáneos.

Así, la parte recurrente argumenta que esa expresión sólo alcanza a las operaciones acordeón en que la ampliación se lleva a cabo mediante aportaciones dinerarias, por lo que no sería aplicable en este caso al realizarse el aumento mediante capitalización de deuda. Para ello se basa en que el derecho de suscripción preferente se refiere a las aportaciones dinerarias (art. 304.1 LSC).

No obstante, la DGSJFP no comparte esta solución. Para ello, parte de estimar que la operación acordeón son dos operaciones conjuntas, por lo que el derecho de asunción o de suscripción preferente cumple una función específica como es la de impedir que por medio del acuerdo mayoritario, los minoritarios queden excluidos de hecho de la compañía por la reducción total, o relegados a la insignificancia. De ahí que la expresión “en todo caso” esté orientada a proteger a los socios para que puedan permanecer en la sociedad, a cambio de realizar un nuevo desembolso.

Asimismo, considera la DGSJFP que la finalidad buscada por la norma no sólo se cumpliría con aportaciones dinerarias, sino también con otras fórmulas, como sucedería si algunos socios dispusieran del elemento no dinerario que constituyera el objeto de la aportación (como los créditos), mediante una ampliación con contravalor mixto, tal y como aceptó la STS de 9 de junio de 2006, y la RDGRN de 20 de noviembre de 2013, que admitió que se cumplía con lo previsto en el art. 343 LSC “previendo un aumento de capital por tramos o mixto, en el que los socios que no pudieran acudir, por la naturaleza de la aportación, a la compensación de los créditos preexistentes, pudieran, en proporción a su participación preexistente en el capital social, contribuir al procedimiento de saneamiento social y asumir mediante aportaciones dinerarias la parte correspondiente a su cuota inicial en el mismo”.

Finalmente, tampoco es admisible que hubiera habido una especie de renuncia tácita por todos los socios al derecho de suscripción preferente, por el hecho de que en el informe del órgano de administración se señalara que sobre los créditos objeto de compensación, se hiciera constar que no se generaba ese derecho, que todos los socios asistieron a la junta, y que ninguno formuló en ella oposición a la privación del derecho de preferencia. Todas esas circunstancias, entiende la Resolución, carecen de la aptitud expresiva suficiente para otorgar a la inacción de los socios la trascendencia simbolizadora de una declaración abdicativa inequívoca, ni tiene relevancia la mención en el informe de los administradores sobre la falta de concurrencia del derecho de preferencia, ya que no forma parte del contenido obligatorio sobre el que los socios no han de manifestar su parecer, y a la que no alcanza la aceptación para celebrar la junta.