La Resolución de la DGSJFP de 11 de octubre de 2024, publicada en el BOE de 15 de noviembre, resuelve el recurso planteado frente a la decisión del registrador mercantil de no inscribir una modificación de estatutos en la que, entre otras menciones, se extiende a todos los socios el obligado cumplimiento como prestación accesoria no retribuida de las disposiciones pactadas por los socios en el protocolo familiar.
El rechazo del registrador se basaba en que se trata de unas prestaciones accesorias “cuyo contenido concreto y determinado no consta en el propio artículo sino por remisión al contenido del protocolo familiar que figura en escritura notarial debidamente identificada pero no inscrita ni depositada”. Una persona interesada en ser socio no puede conocer el conocimiento de las prestaciones accesorias antes de adquirir la condición de socio, por lo que sólo podría acceder al contenido de la escritura si acredita previamente al Notario que tiene un “interés legítimo”.
El registrador parte aquí de dos afirmaciones: 1) Los protocolos familiares son pactos extraestatutarios; 2) La configuración del protocolo como prestación accesoria hace preciso que se pueda conocer antes de adquirirse las acciones, por lo que es ineludible que el notario titular del protocolo reconozca que se tiene interés legítimo para acceder al contenido de la escritura, o dicho de otro modo, dependerá de la decisión del notario admitir que los futuros adquirentes puedan conocer o no el contenido del protocolo, lo que implica que no se cumpla así con el requisito de la determinabilidad de la prestación accesoria para que pueda tomarse la decisión de adquirir o no las participaciones.
El recurrente alega que la redacción de la citada cláusula sí cumple con lo dispuesto por la DGSJFP. Primero, porque se admite como prestación accesoria en estatutos el cumplimiento de los protocolos familiares (Resolución de 26 de junio de 2018), y en el presente caso la prestación accesoria estaría perfectamente identificada mediante su formalización en escritura pública que, si bien no está depositado en el Registro Mercantil, se debe al carácter reservado y no público de los protocolos familiares o pactos parasociales. Esto último no impide al tercero conocer su contenido, ya que puede acreditar su interés legítimo ante el Notario a los efectos de conocer el Protocolo aportando, en su caso, la correspondiente oferta de compra de las participaciones sociales, así como cualesquier otro documento suscrito con la sociedad que acredite su interés en la entrada al capital social, y además, los socios de la compañía podrían hacerle entrega, en su caso, al tercero interesado del contenido del Protocolo Familiar al momento de las negociaciones.
La DGSJFP admite el recurso respecto a la validez de esta mención estatutaria, manteniendo el criterio que ya había expresado previamente en la Resolución de 26 de junio de 2018, y resaltando que la eficacia de los pactos parasociales y, en concreto, de los protocolos familiares, se puede asegurar frente a la sociedad y los terceros mediante el obligatorio cumplimiento como prestación accesoria, de forma que su incumplimiento puede implicar la pérdida de la condición de socio.
El art. 86 LSC exige que se exprese su “contenido concreto y determinado”, lo que lleva a la necesidad de un especial rigor en la determinación de su contenido, que puede estar total y absolutamente concretado o determinado inicialmente, pero que también sería admisible que fuera determinable, en cuyo caso es necesario que se fijen las bases o criterios que permitan hacerlo de suerte que otorguen la debida claridad y seguridad a la relaciones entre los interesados para evitar un nuevo convenio entre las partes, y que impidan que la determinación pueda quedar al arbitrio de una de las partes.
En este caso, la prestación accesoria está perfectamente identificada mediante su formalización en la escritura pública por lo que es perfectamente cognoscible por los socios actuales y los futuros socios. Además, que el contenido de la prestación no esté publicado mediante la forma prevista por el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares, no es un obstáculo a la afirmación anterior, ya que la publicidad del protocolo familiar por alguna de las vías del RD 171/2007 es de mero hecho.
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