Valoración crítica de la Decisión de la Comisión Europea relativa a las ayudas públicas a clubes de fútbol

El pasado 28 de diciembre, el Diario Oficial de la Unión Europea publicó la Decisión (UE) 2016/2391 de la Comisión, de 4 de julio de 2016, relativa a la ayuda estatal SA.29769 (2013/C) (ex 2013/NN) concedida por España a determinados clubes de fútbol. En concreto, se determina si existe un trato preferente, en lo relativo al impuesto sobre sociedades, a cuatro clubes deportivos españoles (Athletic Club de Bilbao, Osasuna, F.C. Barcelona y Real Madrid), en comparación con las SAD, por cuanto éstas tributan al tipo general del 30% mientras aquéllos lo hacen al 25%, concluyéndose que los clubes disfrutan de un privilegio fiscal en el impuesto sobre sociedades, y que tal ayuda no es compatible con el mercado interior, por lo que "España tendrá que poner fin al trato selectivo de los cuatro clubes y recuperar de ellos la diferencia entre el impuesto sobre sociedades pagado y el impuesto sobre sociedades al que estarían sujetos si hubieran tenido la forma jurídica de sociedad anónima deportiva, a partir del ejercicio fiscal de 2000."

Sin perjuicio de que la Decisión pueda ser objeto de análisis más amplios y completos, voy a centrarme en el apartado 5.1.3 de la Decisión para mostrar mi parecer contrario a la Decisión, como ya hice cuando se publicó el anuncio relativo a la ayuda por el que se invitaba a los interesados a presentar observaciones, en mi artículo publicado el año 2014 en la Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento, "Ayudas públicas y fútbol profesional: A propósito de unos expedientes".

"5.1.3.   EFECTO SOBRE LOS INTERCAMBIOS COMERCIALES Y FALSEAMIENTO DE LA COMPETENCIA

(72) La ventaja para un club que juega en la Primera División de una Liga nacional puede afectar también a la competencia y a los intercambios entre Estados miembros. Todos los clubes sujetos a la fiscalidad de entidades sin ánimo de lucro están, o han estado en algún momento, en la Primera División de la Liga nacional. Los clubes que juegan en la Primera o la Segunda División luchan por estar en las competiciones europeas y participan en los mercados de merchandising y derechos televisivos. Los derechos de radiodifusión, el merchandising y el patrocinio son fuentes de ingresos por los que los clubes de Primera División nacional compiten con otros clubes dentro y fuera de su propio país. Cuantos más fondos tienen los clubes para atraer a los mejores jugadores disponibles, o para retenerlos, más éxito pueden conseguir en las competiciones deportivas, lo que promete más ingresos derivados de las actividades mencionadas. Asimismo, la estructura de propiedad de los clubes es internacional.

(73) Por consiguiente, el apoyo financiero estatal que otorga una ventaja a algunos clubes de fútbol profesional en forma de impuestos más bajos que para los operadores competidores puede afectar a los intercambios comerciales dentro de la UE y falsear la competencia, dado que su posición financiera se verá reforzada en comparación con la de sus competidores en el mercado del fútbol profesional como consecuencia de esa ayuda (30). En consecuencia, constituye ayuda estatal a tenor del artículo 107, apartado 1, del Tratado. Esta ayuda fue concedida a los cuatro clubes anualmente desde la entrada en vigor de la Ley 10/1990 en octubre de 1990 y hasta 2015. Carece de pertinencia el hecho de que esta consecuencia pueda no haber sido el objetivo principal de la Ley 10/1990".

Para valorar si una concreta ayuda falsea o puede falsear la competencia comunitaria se debe comparar cuál era la situación en la competencia antes de recibir la ayuda pública y una vez concedida, o bien cuál sería la situación si se concediese, esto es, analizando la evolución previsible que puedan tener los intercambios en el contexto de la progresiva implantación del mercado común. Así, nos encontraríamos a priori ante una ayuda pública contraria al régimen de competencia comunitario cuando éste se ve afectado por el hecho de que un Estado facilite las condiciones económicas o administrativas de sus empresarios para obtener una mayor cuota de mercado, frente al marco económico-administrativo en el que operan los empresarios de otros Estados miembros.

Si no se da uno de los requisitos señalados –no afecta a la competencia, o al mercado comunitario- la ayuda pública existirá pero en modo alguno será incompatible con el TFUE ni se someterá al examen de compatibilidad. Por el contrario, si acontecen ambos requisitos, la ayuda será, en principio, contraria al TFUE, aunque esta incompatibilidad no es automática por cuanto existen una serie de supuestos en los que la ayuda sería compatible por prevalecer otros objetivos de política comunitaria que justifican que, en ocasiones, las ayudas públicas percibidas no sean contrarias al TFUE aun cuando afecten a los intercambios comerciales entre los Estados miembros.

En el presente asunto, el examen de la licitud de las ayudas debe realizarse atendiendo a sus efectos sobre la competencia comunitaria (art. 107.1 TFUE, en conexión con el art. 107.3.c) TFUE). En efecto, se considera que las ayudas afectan al mercado comunitario, al (i) luchar los clubes afectados por estar en las competiciones europeas, (ii) participar en los mercados de comercialización, patrocinios y derechos televisivos, que son fuentes de ingresos por los que los clubes compiten con otros clubes dentro y fuera de su propio país, y además, (iii) es internacional la estructura de los clubes. No obstante, estos argumentos no los podemos compartir:

1.º Porque si se aduce que los clubes luchan por estar en competiciones europeas, en modo alguno puede afectar a los demás clubes europeos sino a los clubes nacionales que no han recibido las ayudas. En efecto, no se alega como razón que compitan con otros clubes en competiciones europeas, sino que «compiten por estar en las competiciones europeas». Dado que con quienes compiten por estar en UEFA Champions League y UEFA Europa League (únicas competiciones europeas) son clubes españoles, el mercado afectado por la ayuda sería el mercado nacional y no el europeo. Es más, en este Asunto, si se quiere atender a los efectos en el mercado comunitario, sólo podría considerarse que no hay ayudas cuando todos los clubes europeos pagasen el mismo porcentaje de impuestos. Dicho de otro, con el razonamiento alegado por la Comisión, todo Estado donde sus clubes abonen menos impuestos que los clubes de otros Estados podría estar realizando una ayuda pública ya que, aplicando el mismo argumento que la Comisión, al pagar menos impuestos podría contratar mejores jugadores y conseguir más éxitos.

2.º La incidencia en los mercados de comercialización, patrocinios y derechos televisivos, también ha de ser puesta en entredicho por las ayudas recibidas. En efecto, en el marco donde concurren con otros clubes europeos, esto es, las competiciones antes señaladas, no hay diferencias en lo que respecta a la comercialización de los derechos televisivos y patrocinios, por cuanto es la propia UEFA quien gestiona y distribuye los beneficios de acuerdo a los éxitos deportivos. Si la referencia es que los clubes españoles compiten a la hora de vender sus derechos televisivos por las competiciones nacionales españolas con otros clubes extranjeros, lo cierto es que el expediente de ayudas habría que enfocarlo, en su caso, al modo en que se negocian estos derechos, lo cual no es objeto aquí de debate. 

3.º Tampoco puede ser aceptada la referencia a la estructura internacional de propiedad de los clubes, si se entiende por tal el hecho de que los clubes tengan socios de distintos Estados, por lo que los no residentes en España podrían optar ser socios de un club español en lugar de uno extranjero. En efecto, las motivaciones por las que una persona pueda decidir ser o no socio de un determinado club de fútbol tienen un marcado carácter sentimental, no económico, como es claro reflejo el hecho de no obtenerse ningún lucro de naturaleza económica por ser socio de un club que no es S.A.D., al no haber reparto de beneficios tras cada ejercicio económico. 

Ciertamente, podría argüirse, que estos tres argumentos tendrían una canalización específica en la posibilidad de que estos clubes participen en competiciones europeas y realizaran en ellas una buena labor debido a las ayudas percibidas. Ahora bien, tener un mayor poder económico no afecta directamente al desarrollo de la competición, por cuanto la victoria deportiva depende, en ocasiones del azar, y en gran parte, del factor humano, sin que contar con los mejores deportistas u ostentar mayor poder económico sea garantía absoluta de éxito. 

Esta ausencia de vinculación automática entre ayuda y éxito deportivo tiene una consecuencia de especial incidencia en lo que respecta a las ayudas públicas y es que no se puede determinar cuál es la concreta ventaja competitiva que se adquiere con la ayuda, al ser imposible establecer un vínculo entre la ayuda y el éxito deportivo, ya que ni es posible afirmar que con la ayuda se ha obtenido una concreta victoria deportiva, ni que la misma tenga incidencia en la competición. Es más, tampoco permite admitir, que con el control de las ayudas se garantice la igualdad entre los clubs que participen en una misma competición ya que es francamente difícil afirmar que dos clubes se encuentran en igualdad de condiciones cuando el número de sus seguidores difiere, la capacidad económica de los mismos también puede ser distinta, la ciudad a la que en cierto modo representan también incide en el potencial económico y en el número de seguidores, los jugadores que pueden ser contratados son únicos, por cuanto única es también su calidad y, sobre todo, porque el presupuesto de los distintos participantes en una misma competición no es idéntico. 

En consecuencia, todo lo que es ajeno a la competición propiamente deportiva difiere entre los distintos participantes, haya o no ayudas públicas, de ahí que no sea posible afirmar que se falsea la competencia por cuanto ni hay una correlación entre ayuda y éxito, ni se puede valorar cómo incide la ayuda en la actividad deportiva y en los distintos mercados (venta de derechos televisivos, merchandising…) en los que pueden coincidir los clubs ayudados con los demás clubes. En este sentido, el propio TJUE ha afirmado en distintas ocasiones que las Decisiones de la Comisión que declaren ayudas incompatibles no pueden limitarse a realizar afirmaciones generales por cuanto podrían ser anuladas por motivación inadecuada o insuficiente, sino que deben estar justificadas con pruebas y datos concretos, que demuestren que las ayudas pueden tener un efecto en el comercio entre los Estados miembros, lo cual, a nuestro entender, no acontece en la presente Decisión y, por extensión, dificulta sobremanera que las ayudas a entidades deportivas puedan ser contrarias al Derecho de la competencia comunitario.

Constitución de SAD por transformación de una SL

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 7 de julio de 2016 analiza si puede constituirse una sociedad anónima deportiva por transformación de una sociedad limitada.

En concreto, el TS resuelve sobre la solicitud presentada por la entidad Desarrollos y Proyectos Monterrubio SL relativa a la inscripción en el Registro de Asociaciones Deportivas del CSD del Salamanca Athletic Club SAD. Esta transformación fue, según señala la sentencia en el Fundamento de Derecho décimo cuarto, una operación de urgencia para evitar la inminente pérdida de los derechos federativos que había adquirido de la Unión Deportiva Salamanca, SAD, declarada en concurso, y ante la imposibilidad temporal de constituir una SAD conforme a la legislación deportiva.

La solicitud de inscripción fue rechazada por el CSD, y posteriormente fue declarada procedente por la Audiencia Nacional por considerar que, ante el silencio de la legislación deportiva, el régimen supletorio aplicable es la LSC y la LME, siendo posible así la constitución de una SAD por transformación de una SL. Frente a la sentencia de la Audiencia, el TS estima el recurso de casación interpuesto por la Administración del Estado, y entiende que "lo litigioso no es tanto una cuestión de prohibición frente a permisión - expresa o implícita -, sino más bien la relación entre la normativa general societaria frente a la normativa especial para las sociedades deportivas, en la que se regula lo específico de un tipo concreto de sociedad anónima. Es decir, se está ante una cuestión referida al alcance del desplazamiento de la norma general por la norma especial." 

Dicho de otro modo, la cuestión no es que no se prohíba la transformación societaria en la legislación deportiva, sino que ha de abordarse desde el punto de relaciones entre la normativa societaria general y la específica para las SAD, para la que pueden "diferenciarse los siguientes modos de constitución:

1o Constitución ex novo , en cuyo caso del régimen común de constitución mediante las formas clásicas de formación simultánea o formación sucesiva ( artículo 4.1 del Reglamento SAD ), regula lo que es específico de esa forma de constitución (denominación, objeto y capital social, etc.).

2o Lo específico de la legislación deportiva es la constitución mediante transformación de un club deportivo. Esta puede, a su vez, ser obligatoria o voluntaria.

3o Adscripción, supuesto regulado en el Disposición adicional novena.1 de la Ley del Deporte ."

En este sentido, se considera que: "las previsiones de la Ley 3/2009 respecto de la transición de la sociedad objeto de transformación a la que es transformada son de difícil encaje con el régimen específico de una sociedad anónima deportiva. Esto es así por las siguientes razones consideradas en abstracto:

1o Se parte de que, en general, la transformación de sociedades mercantiles se justifica por la voluntad de buscar un tipo societario más ventajoso para los socios o más adecuado para la actividad de la sociedad transformada.

2o Es dato esencial que en una transformación no hay extinción de la personalidad de la transformada, luego la nueva sociedad anónima - en este caso deportiva - mantendría las relaciones jurídicas provenientes de una sociedad transformada, en especial los derechos de sus acreedores, relaciones que serían ajenas al tráfico deportivo.

3o Ese efecto colisionaría con la voluntad de la Ley del Deporte de buscar en la forma societaria un régimen específico para la mejor gestión económica, financiación y transparencia de la práctica profesional y mercantil del deporte, de ahí que lo previsto sea la constitución de una nueva sociedad venga o mediante la conversión de un club deportivo o su creación ex novo , sin arrastrar unas relaciones jurídicas ajenas a su peculiar objeto social que complicaría aún más su peculiar régimen jurídico."

Esto es, el TS estima que la conversión de un club en SAD no es un supuesto de transformación, sino que "un club como ente de naturaleza asociativa se convierte en sociedad anónima deportiva, y desde el punto de vista de ésta se está ante una forma específica de constitución. Debe precisarse, además, que no es tampoco un supuesto de transformación de sociedad civil en mercantil del artículo 4.3 de la Ley 3/2009 por razón de la naturaleza asociativa y no societaria de los clubes".

Derecho mercantil y deporte profesional.

Entre los distintos ámbitos de aplicación práctica del Derecho con un marco de especialidades cada vez más amplio y superador de la clásica dicotomía entre Derecho privado y Derecho público, se encuentra el Derecho del Deporte que, no sólo está llevando a la celebración de distintos cursos, congresos y jornadas, sino también a un aumento del número de publicaciones especializadas.

En este sentido, para aquellos que nos hemos acercado en alguna ocasión a estos temas, quienes quieran aproximarse por primera vez desde un vertiente "mercantilista", así como para quienes apreciamos personalmente al autor, es una gran alegría la publicación estos días de la tercera monografía de mi amigo y compañero el Prof. Dr. Luis Cazorla González-Serrano, que tiene el sugerente título de "Derecho mercantil y deporte profesional".

La obra ha sido publicada por la editorial Aranzadi, como monografía asociada a la Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento -lo cual no implica que sólo quienes estén suscritos a la Revista puedan adquirirla, como podéis ver AQUÍ-, y en ella pone de manifiesto como la progresiva mercantilización de la actividad deportiva no se ha visto acompañada del marco jurídico más adecuado a las especialidades del deporte. 

Respecto a la estructura, el trabajo se divide en seis capítulos. En el primero de ellos plantea cuáles son los conflictos jurídico-mercantiles en el deporte profesional; en el capítulo segundo realiza una aproximación a los caracteres del deporte espectáculo; en el capítulo tercero se centra en la mercantilización de la actividad deportiva profesional y la función del Derecho mercantil al respecto; y en el capítulo cuarto hace una referencia al reconocimiento de la especificidad del Deporte en el marco comunitario.

El capítulo quinto es el más extenso y en él analiza algunas manifestaciones recientes de la problemática jurídico-mercantil en el deporte profesional, en concreto: las situaciones de concurso de acreedores, la incidencia del Derecho de la competencia (competencia desleal y, especialmente, libre competencia), la problemática de las operaciones de financiación con derechos económicos de jugadores (TPOs), aspectos referidos al funcionamiento de las SADs, y la responsabilidad de los administradores y gestores de SADs y clubes de fútbol. Finaliza el libro, con un sexto capítulo a modo de conclusión en el que resalta la vigencia del Derecho mercantil para tratar los conflictos que acontecen en el deporte profesional.

Desde aquí mi enhorabuena al autor.