Nuevas medidas concursales y societarias por el COVID-19

El Capítulo II del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (en adelante, RD-ley 16/2020), establece una serie de medidas que afectan tanto a situaciones concursales como al funcionamiento de las sociedades de capital.

Así, comenzando con las MEDIDAS SOCIETARIAS, si bien en puridad sólo un artículo se refiere a ellas, el art. 18 RD-ley 16/2020 suspende la causa de disolución por pérdidas, aunque con efectos futuros. En efecto, de acuerdo al primer apartado de este precepto la causa de disolución del art. 363.1.e) LSC (“pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social”) no tendrá en cuenta las pérdidas del ejercicio 2020. Se trata, por tanto, de una medida que hasta 2021 no entrará en vigor ya que será entonces cuando se podrá valorar si ha habido pérdidas durante el ejercicio de 2020. No obstante, para los resultados de 2021 la causa de suspensión volverá a tener vigencia.

Como es sabido, esta causa de disolución conlleva la necesidad de convocar una junta general en el plazo de dos meses desde que se conoce la causa para que se acuerde la disolución, o bien adoptar un acuerdo de remoción de la misma, como puede ser con un aumento o reducción de capital. La finalidad de la reforma, según la exposición de motivos, es “atenuar temporal y excepcionalmente las consecuencias que tendría la aplicación en la actual situación de las normas generales sobre disolución de sociedades de capital y sobre declaración de concurso, de modo tal que se permita a las empresas ganar tiempo para poder reestructurar su deuda, conseguir liquidez y compensar pérdidas, ya sea por la recuperación de su actividad ordinaria o por el acceso al crédito o a las ayudas públicas”.

La consecuencia, por tanto, es que si las pérdidas del ejercicio de 2020 implican que en 2021 el patrimonio neto de una sociedad de capital está por debajo de la mitad del capital social, no habrá que convocar junta general para acordar la disolución en el plazo de dos meses, sino que durante todo el ejercicio se podrá intentar reestructurar la deuda, conseguir liquidez y compensar pérdidas.

No obstante, si esas pérdidas implican que la sociedad esté en insolvencia tendrá que pedir la declaración de concurso, no siendo posible proceder a la reestructuración señalada fuera de una situación concursal. En este sentido, el apartado segundo del art. 18 RD-ley 16/2020 carece de sentido al señalar que la suspensión de la causa de disolución “se entiende sin perjuicio del deber de solicitar la declaración de concurso de acuerdo con lo establecido en el presente real decreto-ley”. No obstante, éste lo que hace es aplazar el cumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso hasta el 31 de diciembre de 2020, lo cual no tiene incidencia en una medida como es la de disolución que se prevé para 2021.

Precisamente a las MEDIDAS CONCURSALES le dedica el RD-ley 16/2020 más preceptos. En concreto, diez, del artículo 8 al artículo 17, los cuales algunos se orientan a concursos ya declarados, otros a concursos que puedan declararse, otros a todo tipo de concursos, otros a acuerdos de refinanciación y extrajudiciales… La finalidad buscada con estas reformas es mantener la continuidad económica de las empresas, potenciar e incentivar la financiación, así como incluir unas normas de agilización procesal. Veamos los artículos según el orden del propio RD-ley 16/2020:

-        Modificación del convenio concursal y aplazamiento del deber de solicitar la apertura de la fase de liquidación (art. 8 RD-ley 16/2020)

Para aquellos deudores que estaban cumpliendo un convenio y puedan ver ahora dificultado su cumplimiento se permite el reconvenio, así como se retrasa el deber de solicitar la apertura de la fase de liquidación.

En efecto, se introduce el reconvenio, esto es, la posibilidad de modificar un convenio previamente aprobado y que esté en cumplimiento.

La propuesta de modificación puede efectuarse durante el año siguiente a contar desde la declaración del estado de alarma, por tanto, hasta el 14 de marzo de 2021, y a ella debe adjuntarse una relación de los créditos pendientes pago, así como aquellos que, habiendo sido contraídos durante el período de cumplimiento del convenio, no hubieran sido satisfechos, un plan de viabilidad y un plan de pagos.

La tramitación de la propuesta de modificación, así como las mayorías, seguirá las normas originarias para la aprobación del convenio originario, con la especialidad de que siempre tendrá que ser por escrito.

De aprobarse la modificación, esta no afectará a los créditos devengados o contraídos durante el periodo de cumplimiento del convenio originario ni a los acreedores privilegiados a los que se hubiera extendido la eficacia del convenio o se hubieran adherido a él una vez aprobado (salvo que voten a favor o se adhieran expresamente a la propuesta).

Asimismo, en caso de incumplirse el convenio, las solicitudes de incumplimiento que presenten los acreedores dentro de los seis meses siguientes a contar desde la declaración del estado de alarma (esto es, hasta mediados de septiembre) se trasladarán al concursado, pero no se admitirán a trámite hasta que transcurran tres meses a contar desde que finalice ese plazo (es decir, se tramitarían a partir de mediados de diciembre), pudiendo presentar el concursado durante ese plazo las propuestas de modificación del convenio, que serán tramitadas con prioridad a la solicitud de declaración de incumplimiento.

Respecto al deber de solicitar la apertura de la fase de liquidación, el deudor no estará sujeto a él durante el plazo de un año a contar desde la declaración del estado de alarma, siempre y cuando presente una propuesta de modificación del convenio y se admita a trámite dentro de ese plazo de un año. Además, incluso aunque los acreedores lo soliciten durante el plazo de un año, el juez tampoco dictará auto abriendo la fase de liquidación.

Asimismo, respecto a la calificación de créditos, si se incumple el convenio aprobado o modificado dentro de los dos años siguientes a contar desde la declaración del estado de alarma (esto es, hasta el 14 de marzo de 2022), se calificarán como créditos contra la masa todos aquellos derivados de compromisos de financiación o de prestación de garantías a cargo, por parte de terceros, incluso de personas especialmente relacionadas con el concursado. Si quiere así potenciar e incentivar la financiación de las empresas para atender a sus necesidades de liquidez, si bien, en el convenio o en el reconvenio deberá constar la identidad del obligado y la cuantía máxima de la financiación a conceder o de la garantía a constituir.

-       Acuerdos de refinanciación (art. 10 RD-ley 16/2020)

La prohibición estipulada en el apartado 12 de la disposición adicional cuarta LC, según la cual una vez solicitada la homologación no puede solicitarse otra por el mismo deudor en el plazo de un año, se ve modulada durante el plazo de un año a contar desde la declaración del estado de alarma, de modo que el deudor puede comunicar el inicio de negociaciones para alcanzar otro acuerdo o modificar el anterior dentro de ese plazo y aun cuando no haya transcurrido un año desde la anterior solicitud de homologación.

Además, de forma análoga al caso del incumplimiento del convenio, dentro de los seis meses siguientes a la declaración del estado de alarma (esto es, hasta el 14 de septiembre), el juez trasladará al deudor las solicitudes de declaración de incumplimiento del acuerdo que presenten los acreedores, pero sólo las admitirá a trámite cuando transcurra un mes a contar desde la finalización de dicho plazo de seis meses, pudiendo el deudor durante ese mes comunicar que está negociando o pretende negociar con acreedores para modificar el acuerdo homologado o alcanzar uno nuevo; y en caso de no alcanzarlo dentro de los tres meses siguientes a la comunicación al juzgado, el juez tramitará las solicitudes de los acreedores.

-       Aplazamiento del deber de solicitud de concurso (art. 11 RD-ley 16/2020)

Se introduce un aplazamiento en el deber de solicitar la declaración de concurso hasta el 31 de diciembre de 2020, con independencia de que haya comunicado o no el inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial o una propuesta anticipada de convenio.

Igualmente hasta esa fecha del 31 de diciembre no se tramitará ninguna solicitud de concurso necesario, tramitándose posteriormente sólo si antes del 31 de diciembre no hay una solicitud previa de concurso voluntario.

No obstante lo señalado, si un deudor comunica antes del 30 de septiembre que ha iniciado negociaciones en el marco del art. 5 bis LC, se aplicará el “régimen general establecido por la ley”. Se trata de una nueva medida compleja y, en algún caso sin sentido.

En efecto, si se comunica durante el mes de septiembre (por ejemplo, el 10 de septiembre), el deudor debe solicitar su declaración de concurso en el mes siguiente transcurridos los tres meses posteriores a la comunicación, esto es, entre el 10 de diciembre de 2020 y el 10 de enero de 2021. Por su parte si se comunica antes, por ejemplo el 10 de julio, el transcurso de los plazos llevaría a que como muy tarde el 10 de noviembre debería solicitarse la declaración de concurso.

Según este mismo apartado, si antes del 30 de septiembre el deudor hubiera comunicado la apertura de negociaciones “se estará al régimen general”, esto es, se aplica lo señalado en la Ley Concursal, y no lo previsto en el apartado 1 del art. 11 RD-ley 16/2020, dando lugar así a una clara incongruencia: la Ley Concursal fija el deber de solicitar la declaración de concurso (en nuestro ejemplo, el 10 de noviembre como muy tarde), y el art. 11.1 señala que hasta el 31 de diciembre no hay deber de solicitar la declaración de concurso haya o no comunicado al juzgado la apertura de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación.

-       Calificación de créditos como ordinario de personas especialmente relacionadas que financien al deudor (art. 12 RD-ley 16/2020)

También para fomentar la financiación por parte de personas especialmente relacionadas con el deudor se establece una mejor calificación de sus créditos (derivados de préstamos, créditos u otros de naturaleza análoga, o por subrogarse en pagos) pasando a ser ordinarios en los concursos que se declaren dentro de los dos años siguientes a la declaración del estado de alarma.

-       Normas de agilización procesal (arts. 13 a 17 RD-ley 16/2020)

Se incluyen una serie de medidas para agilizar los procesos concursales. Así, en lo que respecta a la impugnación del inventario y de la lista de acreedores (art. 13 RD-ley 16/2020) se establecen las documentales y periciales como únicos medios de prueba en los incidentes que se incoen para resolver las impugnaciones; se considera allanamiento la falta de contestación a la demanda por cualquiera de los demandados (salvo los acreedores de Derecho público); y los medios de prueba deberán acompañar necesariamente a la demanda incidental de impugnación y a las contestaciones.

Por otro lado, el art. 14 RD-ley 16/2020 señala que se tramitarán de forma preferente: a) Los incidentes concursales en materia laboral; b) Las actuaciones orientadas a la enajenación de unidades productivas o a la venta en globo de los elementos del activo; c) Las propuestas de convenio o de modificación de los que estuvieran en periodo de cumplimiento, así como los incidentes de oposición a la aprobación judicial del convenio; d) Los incidentes concursales en materia de reintegración de la masa activa; e) La admisión a trámite de la solicitud de homologación de un acuerdo de refinanciación o de la modificación del que estuviera vigente; f) La adopción de medidas cautelares y, en general, cualesquiera otras que, a juicio del Juez del concurso, puedan contribuir al mantenimiento y conservación de los bienes y derechos.

Se introduce también en el art. 15 que debe ser extrajudicial la subasta de bienes y derechos de la masa activa en los concursos de acreedores que se declaren dentro del año siguiente a la declaración del estado de alarma, así como los que estén ahora en tramitación, aún cuando el plan de liquidación de éstos señalara otra cosa. No obstante, no habrá tal subasta extrajudicial cuando se trate de enajenar el conjunto de la empresa o de una o varias unidades productivas, que puede realizarse mediante subasta, judicial o extrajudicial, o mediante otro modo de realización que autorice el juez. Asimismo, en el caso de que el juez hubiera autorizado la realización directa de los bienes y derechos afectos a privilegio especial o la dación en pago o para pago de dichos bienes, se estará a esa autorización.

Por otro lado, se fija en el art. 16 que el juez, según considere más conveniente para el interés del concurso, deberá aprobar el plan de liquidación, introducir modificaciones o acordar la liquidación según las reglas legales supletorias, cuando a la finalización del estado de alarma hubieran transcurrido quince días desde que el plan quedó de manifiesto en la oficina del juzgado.

Finalmente, el art. 17 RD-ley 16/2020, a efectos de agilizar la tramitación del acuerdo extrajudicial de pagos, estipula que durante el año siguiente a la declaración del estado de alarma se considerará que se intentó sin éxito cuando se acredite que se han producido dos faltas de aceptación del mediador concursal para ser designado.

Medidas transitorias

La disposición transitoria segunda incluye una serie de medidas transitorias en relación con el concurso de acreedores para actos realizados desde que se declaró el estado de alarma y hasta que entró en vigor el RD-ley 16/2020.

En primer lugar, si se hubieran presentado propuestas de concurso necesario se aplicará lo dispuesto en el art. 11, esto es, debemos entender que no se admitirán a trámite hasta el 31 de diciembre de 2020.

En segundo lugar, si algún deudor hubiera presentado solicitud de apertura de la fase de liquidación por no poder cumplir con lo señalado en el convenio, el Juez no proveerá la solicitud de apertura si el deudor presenta propuesta de modificación del convenio.

Por último, si algún acreedor hubiera presentado solicitud de apertura de la fase de liquidación o de declaración de incumplimiento de convenio, se aplicará lo señalado en los arts. 8 y 9.

En definitiva, como puede observarse, son muchas e importantes las modificaciones introducidas, algunas de las cuales de difícil comprensión, y habrá que estar atentos a los próximos días o semanas por si se produce algún cambio más que afecte, bien a estas normas, bien a otras del texto concursal.