Nuevos cambios en las medidas extraordinarias aplicables al funcionamiento de las sociedades mercantiles

El aluvión de normativa que se está produciendo en los últimos días ha tenido hoy un nuevo episodio con la publicación en el BOE del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 (RD-ley 11/2020).

Limitándonos al contenido que afecta al funcionamiento de las sociedades de capital, que son las que había tratado aquí con anterioridad, hemos de centrarnos en la Disposición final primera que modifica el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (en adelante, RD-ley 8/2020), en particular en el apartado Trece, que modifica el artículo 40 relativo a las medidas extraordinarias aplicables a las personas jurídicas de Derecho privado, si bien hemos de mencionar que también se ha modificado el art. 41 del RD-ley 8/2020, regulador de las medidas extraordinarias aplicables al funcionamiento de los órganos de las sociedades anónimas cotizadas.

Centrándonos, por tanto, en ese art. 40 RD-ley 8/2020, hemos de comenzar recordando que el mismo se refería a (i) la celebración de sesiones por videoconferencia; (ii) la adopción de acuerdos por escrito y sin sesión; (iii) la incidencia en los plazos para formular cuentas y auditarlas; (iv) el aplazamiento del deber de celebrar la junta ordinaria; (v) la posibilidad de modificar o revocar el anuncio de convocatoria, y la asistencia a distancia de notario; (vi) la imposibilidad de ejercitar el derecho de separación y la prórroga del reintegro de las aportaciones a los socios cooperativos; y (vii) la disolución de la sociedad.

De todos estos aspectos, el RD-ley 11/2020 se centra en aquellas cuestiones que habrían suscitados algunas dudas en su aplicación, y se ha dejado sin tocar lo demás. De hecho, se ha ido tan al grano de lo que se quería modificar que alguna errata que estaba en el RD-ley 8/2020 aún sigue estando, al no haber sido objeto ese apartado de modificación. Véase al respecto al final del artículo 40.2 RD-ley el comienzo de la oración “Será de aplicación a todas estos acuerdos…”, que ya está así en la versión publicada del RD-ley 8/2020 y que sigue manteniéndose en el RD-ley 11/2020.

En definitiva, los aspectos que no se han modificado son los relativos a (i) la adopción de acuerdos por escrito y sin sesión; (ii) el aplazamiento del deber de celebrar la junta general ordinaria; (iii) la posibilidad de modificar el lugar y hora de celebración de la junta, y la asistencia a distancia de notario; (v) la imposibilidad de ejercitar el derecho de separación y la prórroga del reintegro de las aportaciones a los socios cooperativos; y (vi) la disolución de la sociedad.

Por su parte, los cambios afectan a lo siguiente:

I.          Celebración de sesiones a distancia: de la videoconferencia a la conferencia telefónica múltiple.

El RD-ley 8/2020 había provocado cierta controversia por cuanto la referencia a “órganos de gobierno” en su art. 40 podría implicar que se refería a la junta general, y en consecuencia, que la posibilidad de celebrar sesiones por videoconferencia era válida tanto para el órgano de administración como para la junta general.

No es una interpretación que compartiera por varios motivos: en primer lugar, el art. 40 RD-ley 8/2020 preveía medidas excepcionales aplicables a distintos ámbitos y en apartados estancos: órgano de administración, juntas generales, derecho de separación, disolución. De otro lado, la referencia genérica a “órganos de gobierno y de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles” incluía a los administradores, entendidos en sentido amplio, de las asociaciones y sociedades, con independencia del nombre concreto que se les otorgue. A ello obedecía que una interpretación contraria implicaría una diferencia de trato con las cooperativas o fundaciones, donde se centra exclusivamente en sus administradores. Además, el apartado dos cuando se refiere a la votación por escrito y por sesión también menciona a los órganos de gobierno y de administración, por lo que una interpretación contraria podría motivar que la junta general adoptase acuerdos por escrito y sin sesión. O, cuando los apartados tres y cuatro se refieren a la formulación de cuentas por el “órgano de gobierno o administración”, competencia que es de los administradores y no de los socios.

En cualquier caso, las dudas que pudiera provocar la redacción han quedado ya solventadas. El “órgano de gobierno y de administración” debe estimarse en ese sentido amplio al que hacía referencia, si bien se ha añadido para las juntas la posibilidad de reunirse a distancia.

En efecto, el art. 40.1 RD-ley 8/2020 admitía la posibilidad de celebrar reuniones por videoconferencia “que asegure la autenticidad y la conexión bilateral o plurilateral en tiempo real con imagen y sonido de los asistentes en remoto”. Esta posibilidad se ha visto modificada en un doble sentido: en primer lugar se omite esa referencia al aseguramiento de la autenticidad y la conexión en tiempo real; y en segundo lugar, junto a la celebración por videoconferencia, se prevé que se celebré por conferencia telefónica múltiple. Tanto si se hace por video como por conferencia telefónica, todos los miembros del órgano han de disponer de los medios necesarios, el secretario del órgano ha de reconocer su identidad, y así debe expresarlo en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo de cada uno de los concurrentes.

Esta opción de reunión por vídeo o conferencia telefónica múltiple se extiende ahora a las juntas o asambleas de asociados o de socios, con la inclusión de un nuevo apartado en el art. 40.1 RD-ley 8/2020 en los mismos términos que para los administradores. Esto es: aunque los estatutos no lo hubieran previsto; durante el periodo de alarma; y siempre que todas las personas que tuvieran derecho de asistencia o quienes los representen dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico.

II.         Formulación de cuentas y auditoría

El art. 40.3 RD-ley 8/2020 también ha sido modificado. En primer lugar, cambia la redacción dotándola ahora de una mayor claridad, manteniéndose el hecho de que la obligación de formular cuentas en el plazo de tres meses a contar desde el cierre del ejercicio social queda suspendida hasta que finalice el estado de alarma, reanudándose de nuevo por otros tres meses a contar desde esa fecha.

No obstante, se incluye también un nuevo apartado en el que se afirma que la formulación de cuentas que se haga durante este periodo es válida, en cuyo caso podrán someterla a auditoria en el plazo legalmente previsto (un mes como mínimo ex art. 270-1 LSC), o bien se podrán acoger a la prórroga prevista en el art. 40.4 RD-ley 8/2020, esto es, dos meses a contar desde que finalice el estado de alarma.

De este modo, con esta modificación se prevén todas las situaciones posibles, esto es, antes se hacía referencia a la suspensión para formular las cuentas y a las cuentas ya formuladas, pero no parecía admitir que se pudiera seguir formulándolas, cuestión que queda ahora resuelta.

Igualmente, en lo que respecta a la auditoría, el art. 40.4 RD-ley 8/2020 también ha sido modificado. De un lado, para incluir también la auditoría voluntaria, ya que antes sólo se refería a la obligatoria. De otro lado, para coordinar los plazos con la posibilidad de seguir formulando las cuentas durante el estado de alarma, a lo que he hecho referencia anteriormente.

III.        Propuesta de aplicación de resultado.

Una última novedad es la inclusión de un nuevo art. 40.6 bis RD-ley 8/2020 por medio del cual se admite la posibilidad de cambiar la propuesta de aplicación de resultado contenida en la memoria de aquellas sociedades que hubieran formulado sus cuentas y convoquen la junta general ordinaria a partir de la entrada en vigor del RD-ley 11/2020, y que tiene su origen en el Comunicado conjunto del Colegio de Registradores de España y de la CNMV en relación con las cuentas anuales y la propuesta de aplicación del resultado de sociedades mercantiles en el contexto de la crisis sanitaria derivada del COVID-19, publicado el pasado 26 de marzo y que podéis leer aquí.

  

En este caso, el órgano de administración debe justificar que el cambio se debe a la situación creada por el COVID 19 y acompañar un escrito del auditor en el que señale que no habría cambiado su opinión de auditoría si hubiera conocido en el momento de la firma la nueva propuesta.

Para el caso de sociedades que ya tuvieran convocada la junta general, se autoriza al órgano de administración para que pueda retirar del orden del día la propuesta de aplicación del resultado, en cuyo caso debe hacerse y publicarse antes de la celebración de la junta ya convocada.

Si se opta por retirar del orden del día esa propuesta, el órgano de administración deberá someter una nueva propuesta para que sea aprobada por una nueva junta general que se tendrá que celebrar dentro del plazo legalmente previsto para la celebración de la junta general ordinaria, así como deberá cumplirse con el requisito de justificación de que tal cambio está motivado por el COVID 19, y también acompañar un escrito del auditor en el que señale que no habría cambiado su opinión de auditoría si hubiera conocido en el momento de la firma la nueva propuesta.

Finalmente, si se optar por retirar del orden del día la aplicación del resultado, la certificación del órgano de administración a efectos del depósito de cuentas por la primera junta que se celebre se limitará, en su caso, a la aprobación de las cuentas anuales, presentándose posteriormente en el Registro Mercantil certificación complementaria relativa a la aprobación de la propuesta de aplicación del resultado