¿Cuándo debo solicitar la declaración de concurso? La insolvencia en la Ley Concursal y en el Texto Refundido de la Ley Concursal

La publicación del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (en adelante, TRLC) y que entrará en vigor el próximo 1 de septiembre de 2020, plantea la necesidad de contrastar y comparar su contenido con el texto concursal aún vigente, la Ley Concursal de 2003 (en adelante, LC), a efectos de señalar qué aspectos principales han sido objeto de modificación, lo cual se hará en sucesivas y futuras entradas en el Blog, además de tener en cuenta las especialidades actuales provocadas por el COVID-19.

Así, un primer aspecto al que debemos prestar atención se refiere al presupuesto objetivo, esto es, la situación de crisis económica en la que se puede encontrar un deudor y que puede plantearle la duda del momento en que tendría que solicitar la declaración de concurso de acreedores.

En este sentido la vigente Ley Concursal señala en su artículo 2 que el presupuesto objetivo, esto es, la situación patrimonial que se tiene en cuenta para declarar a un deudor en concurso de acreedores es la insolvencia. Así mismo, el TRLC, que entrará en vigor el 1 de septiembre de este mismo año, también señala que la declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común (art. 2.1 TRLC).

¿Qué es la insolvencia a efectos concursales? Según el apartado segundo del artículo 2 LC -en términos que no se han visto alterados en el TRLC-, “se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles”.

De aquí se deriva que la insolvencia es un estado, como señala ese artículo 2.2 LC y también el art. 2.3 TRLC “la solicitud (…) deberá fundarse en que se encuentra en estado de insolvencia”. Debe darse, por tanto, un estado, una situación económica de fondo, lo cual implica un cierto grado de continuidad en esa situación y no una mera coyuntura que puede llevar a que un sujeto cumpla pero con retraso (impuntualidad). Además de ser considerado un estado, el concepto de insolvencia estipulado en la LC está integrado por tres elementos: (i) imposibilidad de cumplir las obligaciones; (ii) regularidad en el incumplimiento; y (iii) exigibilidad de las obligaciones incumplidas. El TRLC no altera en modo alguno estos elementos.

De la conjunción de estos tres elementos se deriva que la insolvencia ha de provocar que no se pueda cumplir con las obligaciones (imposibilidad de cumplir las obligaciones), esto es, que el incumplimiento se deba precisamente a una situación de insolvencia, y no a un hecho distinto, como podría ser un incumplimiento voluntario de un deudor solvente, o que terceros no realizaran el pago en nombre del deudor. A efectos concursales, por tanto, se incumple porque no se puede pagar, con independencia de que no se cumpla por falta bienes con los que hacer frente a su pasivo, o por falta de liquidez aunque se disponga de bienes con los que afrontar lo adeudado. Esto es, no se paga no porque no se quiera, sino porque no se puede pagar ni siquiera acudiendo al crédito o actualizando balances en caso de tener bienes minusvalorados.

Asimismo, el incumplimiento ha de ser regular (regularidad en el incumplimiento), entendiendo por tal que el deudor sea incapaz de cumplir por los medios ordinarios y en condiciones normales de mercado, ya que el cumplimiento irregular (p.ej. la enajenación apresurada de activos para conseguir liquidez) podría permitir satisfacer las obligaciones exigibles, pero no las que sean posteriormente exigibles; y además, ese incumplimiento ha de suponer la imposibilidad de cumplir con puntualidad de forma continuada.

Finalmente, la imposibilidad de cumplir las obligaciones de forma regular debe recaer sobre obligaciones exigibles (exigibilidad de las obligaciones exigibles), esto es, sobre aquellas que pueden ser reclamables a través de una acción judicial por no haber sido cumplidas a su vencimiento.

Si se dan estos tres elementos (imposibilidad de cumplir las obligaciones; regularidad en el incumplimiento; y exigibilidad de las obligaciones incumplidas), el deudor debe solicitar la declaración de concurso desde que conoció esta situación, o debió haberla conocido.

¿Cuándo debió haberla conocido? La LC, y también el TRLC en su art. 5.2, presume que el deudor debe conocer su estado de insolvencia cuando acaece alguno de los “hechos externos” que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso por un legitimado distinto del deudor.

Esos hechos recogidos en el art. 2.4 LC (y también en el art. 2.4 TRLC) son a través de los cuales se puede revelar al exterior la situación de insolvencia:

i) existencia de un título por el cual se haya despachado (“mandamiento de…”, en el TRLC) ejecución o apremio sin que del embargo resultasen (“hubieran resultado”, en el TRLC) bienes libres (“conocidos”, en el TRLC) bastantes para el pago;

ii) el sobreseimiento general (“generalizado”, en el TRLC) en el pago corriente de sus obligaciones (“de las obligaciones del deudor”, en el TRLC);

iii) la existencia de embargos por ejecuciones pendientes (“en curso”, según el TRLC) que afecten de una manera general a su patrimonio (“al patrimonio del deudor”, en el TRLC);

iv) el alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes (“por el deudor”, en el TRLC);

v) el incumplimiento (“sobreseimiento”, en el TRLC) generalizado (“en el pago”, en el TRLC) de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

            Junto a ellas, el TRLC incluye un nuevo hecho externo, como es “La existencia de una previa declaración judicial o administrativa de insolvencia del deudor, siempre que sea firme” (art. 2.4.1º TRLC). Si bien, no es en puridad un hecho que no existiera, sino que no está en ese listado del art. 2.4 LC, sino en el 15.1 LC.

El conocer, o haber debido conocer, la situación de insolvencia en los términos arriba expresados no sólo implica que se tenga que solicitar la declaración de concurso dentro del plazo de dos meses siguientes, sino que evita que éste se declare a instancias de un acreedor, lo que podría dar lugar a que el deudor se vea sustituido en el ejercicio de las facultades patrimoniales sobre el patrimonio integrado en el concurso (arts. 40.2 LC y 106.2 TRLC), y que se configure una presunción de concurso culpable (arts. 165.1.1.º LC y 444.1º TRLC) si no se insta o se hace tardíamente más allá de ese plazo de dos meses, pudiendo dar lugar así a su inhabilitación e incluso a la responsabilidad concursal.

Ahora bien, con la entrada en vigor el 29 de abril de 2020 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, y a pesar de la entrada en vigor del TRLC, se atrasa hasta el 31 de diciembre de 2020 el cumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso cuando el deudor esté en insolvencia.

Ello no impide que voluntariamente lo pueda instar, sin embargo la desafortunada redacción de los términos del art. 11.2 del citado Real Decreto-ley lleva a plantear la duda de si se admitirá o no a trámite antes de la fecha señalada del 31 de diciembre, y si se podría declarar. En efecto, este apartado señala que si antes de esa fecha se presenta una solicitud de concurso necesario -esto es, a instancias de un acreedor-, no se admitirá a trámite hasta el 31 de diciembre, pero si antes de esa fecha se hubiera presentado una solicitud de concurso voluntario, “se tramitará ésta a trámite con preferencia”.

Ciertamente los términos en los que se expresa este artículo no son nada claros. No obstante, consideramos lo siguiente: el deber de instar el concurso por parte del deudor se extiende hasta el 31 de diciembre de 2020. No obstante, antes de esa fecha el deudor puede solicitar su declaración de concurso. En el caso de concurso necesario, sólo se admitirá a tramite la solicitud a instancias de un acreedor a partir del 31 de diciembre, siempre y cuando no hubiera instado el deudor ser declarado en concurso. Pero esto no implica que hasta que pase el 31 de diciembre de 2020 no se tramitará una solicitud de concurso voluntario, sino que antes de esa fecha no se tramitarán las solicitudes de concurso necesario.

Por otro lado, junto al deber de instar el concurso por insolvencia actual, de acuerdo al art. 2.3 LC y el art. 2.3 TRLC, el deudor se puede anticipar a que surja la obligación de instar el concurso, y solicitar la declaración de concurso cuando prevea que estará próximamente en insolvencia (insolvencia inminente). De este modo, si el deudor prevé objetivamente que en un corto plazo lo más probable es que no pueda cumplir, que cumplirá pero de forma irregular, o que cumplirá de forma regular pero con retraso, manteniéndose ese incumplimiento en el tiempo, puede solicitar la declaración de concurso adelantándose al momento en que efectivamente se produzca la situación de insolvencia, y eludir así -en teoría- una situación de crisis irreversible, y que el deterioro del estado patrimonial impida o dificulte las soluciones más adecuadas para satisfacer a los acreedores.

A este respecto, el Real Decreto-ley 16/2020 nada señala sobre las situaciones de insolvencia inminente por lo que, en consonancia con lo expresado con las solicitudes de concurso voluntario, las mismas podrían efectuarse y ser admitidas a trámite antes del 31 de diciembre de 2020.

En definitiva, como puede observarse, el TRLC no introduce novedades de especial interés en lo que respecta al presupuesto objetivo, más allá de alguna redacción más clara que en el texto aún vigente, o de incluir como hecho externo específico la existencia de una previa declaración de insolvencia que actualmente está en el art. 15.1 LC. Si bien, no podemos obviar la incidencia que tiene en la actualidad el RD-ley 16/2020 en el cumplimiento del deber de instar la declaración de concurso.