El BOE de fecha 29 de junio de 2023 ha publicado el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea (RD-ley 5/2023). No obstante la extensión de la norma y las diferentes cuestiones que trata, nos vamos a centrar aquí en lo que respecta a la transposición de la Directiva en materia de modificaciones estructurales.
En efecto, el RD-ley 5/2023 regula esta materia en su Libro Primero “Transposición de directiva de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles”, que se extiende del artículo 1 al artículo 126, y tiene por objeto la regulación de las modificaciones estructurales, internas y transfronterizas de sociedades mercantiles, pudiendo consistir estas modificaciones en transformación, fusión, escisión y cesión global de activo y pasivo.
La norma, por tanto, recoge la transposición de la Directiva (UE) 2019/2121 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas, y va a suponer la derogación de la vigente Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, cuando entre en vigor el 29 de julio de 2023 (Disposición final novena).
En lo que respecta a su estructura, el título I tiene dos capítulos: capítulo I, con unas disposiciones preliminares que incluyen los ámbitos objetivo y subjetivo, así como las limitaciones y exclusiones aplicables a las distintas operaciones de modificación estructural (M.E.) reguladas. Así, por ejemplo, una sociedad en liquidación puede realizar una M.E. si aún no empezó a distribuir su patrimonio entre los socios; en concurso o preconcurso se puede realizar una M.E., aunque no es posible una transformación transfronteriza si está en liquidación concursal. El capítulo II, por su parte, incluye una novedad como son las disposiciones comunesaplicables a todas las M.E., sean internas o transfronterizas, con las adaptaciones que cada operación requiera, comprendiendo: la elaboración del proyecto de M.E., los informes del órgano de administración y de expertos independientes, la publicidad preparatoria del acuerdo, la aprobación por los socios, el acuerdo unánime de modificación estructural, la publicación e impugnación del acuerdo, la protección de socios y acreedores y la eficacia de la inscripción y validez de la operación inscrita.
El Título II, que lleva por rúbrica “De las modificaciones estructurales”, recoge diferentes capítulos por cada M.E. interna: transformación por cambio de tipo social (capítulo I), fusión (capítulo II), escisión (capítulo III) y cesión global de activo y pasivo (capítulo IV).
Si bien se mantiene en esencia el actual regulación de la LME, hay cambios interesantes:
- Las referencias a fusiones transfronterizas se llevan a su título específico;
- El traslado internacional de domicilio se denomina ahora “transformación transfronteriza”, que, a su vez, se diferencia de la transformación por cambio de tipo social, que no conlleva cambio de ley nacional;
- Se extiende al ámbito interno -por no haber motivos que justifiquen un distinto trato con las transfronterizas- los dos tipos de fusiones simplificadas de la Directiva 2029/2121, añadiendo al actual de que un mismo socio sea dueño de todas las acciones o participaciones de las sociedades fusionadas, el de que unos mismos socios sean dueños en la misma proporción de todas las sociedades fusionadas;
- Las segregaciones internas no tienen ahora más requisitos que las transfronterizas;
- En escisión, se extiende al ámbito transfronterizo la responsabilidad solidaria de las sociedades beneficiarias de la escisión frente a las deudas que hubieran quedado a cargo de la sociedad escindida o segregada, limitándose la responsabilidad de la sociedad escindida al activo neto que quede en ella. Con esta medida, se evitaría la declaración de un elevado número de concursos de acreedores de las sociedades escindidas y, en el contexto de acuerdos de reestructuración, se evita que, colocado el pasivo más numeroso en la sociedad escindida, esta no pueda hacer frente al mismo, frustrándose la ejecución de dichos planes y viéndose abocada en su caso al concurso de acreedores.
El Título III regula las “Modificaciones estructurales transfronterizas intraeuropeas”, y el Título IV las “Modificaciones estructurales transfronterizas extraeuropeas”. Ambos presentan una estructura similar, partiendo del ámbito de aplicación, e incluyendo unas disposiciones generales para todas las operaciones transfronterizas para, a continuación, añadir reglas específicas para cada tipo de modificación estructural.
Del procedimiento de las M.E. intraeuropeas se resalta la publicidad preparatoria de los acuerdos de las juntas generales, siendo necesario que la información que las sociedades publiquen, al menos un mes antes de la celebración de la junta general, sea exhaustiva y permita a los interesados valorar las consecuencias de la operación prevista. La información puede efectuarse vía página web corporativa, sin perjuicio de que se remita electrónicamente determinada información al Registro Mercantil.
También es relevante el derecho de separación que se reconoce al socio disidente de la operación, admitiendo una variante aplicable a todas las operaciones transfronterizas armonizadas, como es la extensión no sólo a quienes votan en contra, sino también a los que posean acciones o participaciones sin voto y también sufran un cambio de lex societatis. Por su parte, el derecho a impugnar la relación de canje y reclamar un pago en efectivo en el caso de fusión y escisión transfronteriza, se limita a los socios que no tengan o no ejerzan el derecho a enajenar sus acciones o participaciones, reconociéndose, por otro lado, que la sociedad resultante de la fusión transfronteriza o las sociedades beneficiarias de la escisión, y en el caso de escisión parcial también la sociedad escindida, puedan aportar acciones o participaciones en lugar de un pago en efectivo.
Para los acreedores también hay medidas comunes de protección: i) que los administradores informen sobre las implicaciones que tendrá la operación para los acreedores, y señalen las garantías que se ofrecen a los acreedores; ii) que los acreedores tengan unas garantías adicionales cuando estén disconformes con las anteriores y estén en juego el cobro de sus créditos; iii) hay normas específicas para los acreedores públicos y privados según la concreta M.E. (mantenimiento de foro de competencia judicial en el Estado de origen durante los dos años posteriores; o régimen común de responsabilidad solidaria de las sociedades beneficiarias de la escisión frente a las deudas que hubieran quedado a cargo de la sociedad escindida o segregada, limitándose no obstante la responsabilidad de la sociedad escindida al activo neto que quede en ella); iv) reforzamiento del sistema de publicidad preparatoria de los acuerdos de modificaciones estructurales mediante la remisión de publicidad a los interesados y utilizando un boletín nacional o una plataforma electrónica central. A ello se añade que el Registrador Mercantil podrá también comprobar el cumplimiento de las obligaciones debidas por la sociedad a los organismos públicos.
A su vez, y además de medidas específicas de protección de los trabajadores, el control de los Estados en estas operaciones intracomunitarias se pretende garantizar mediante el necesario nombramiento de autoridades de control que expida el denominado “certificado previo a la operación”, con el cual finalizará cada procedimiento interno en el Estado de origen y, de forma inmediata, permitirá acceder a la aprobación definitiva de la M.E. proyectada en el Estado de destino.
Asimismo, si el Registrador Mercantil durante el control de legalidad tuviera sospechas fundadas de que la operación se realiza con fines abusivos o fraudulentos, teniendo por objeto o efecto eludir el Derecho de la Unión o el Derecho español, o servir a fines delictivos, según el motivo de la sospecha, puede recabar en tiempo útil del organismo o entidad pública que corresponda por razón de la materia, la información adicional que considere necesaria.
En lo que se refiere a las M.E. extraeuropeas, sigue el esquema de las intraeuropeas, con las necesarias adaptaciones, teniéndose en cuenta que esta regulación es unilateral sin que hasta el momento una Directiva europea o regla convencional establezca un marco común con Estados no miembros, y tampoco se benefician de algunas de las reglas facilitadoras que, sin embargo, se aplican a las operaciones intraeuropeas.
En cuanto al control de estas operaciones, se ha optado por seguir el mismo mecanismo de control en dos fases seguido para las operaciones intraeuropeas: certificado previo a la operación por el Estado de origen y control de legalidad de la realización o conclusión de la operación por el Estado de destino.
Por último, el RD-ley 5/2023 ha modificado la LSC y el TRLC. En primer lugar, la LSC se modifica a través de la disposición final tercera. En concreto, los artículos 160.g), 194.1, y 199.b) suprimiendo la referencia a traslado internacional del domicilio, ya que tal M.E. quedaría dentro del término “transformación”; así como los artículos 346.3 (adecuando el derecho de separación al RD-ley 5/2023), y los artículos 461 y 462, aplicables a la sociedades anónimas europeas, remitiendo el régimen de protección de los socios y acreedores a lo previsto en el señalado Real Decreto-ley.
En lo que respecta al TRLC, la disposición final cuarta modifica el art. 399 ter 1, el art. 317.3, y el art. 317 bis TRLC, cambiando los términos actuales por una más genérica “modificación estructural”, además de incluir en el último precepto también a la “sociedad transformada”; y por otro se da una nueva redacción al art. 631.3, adecuando sus términos al Real Decreto-ley.
Finalmente, hemos de hacer una mención a la Disposición transitoria primera ya que, estando prevista la entrada en vigor del nuevo texto para el 29 de julio de 2023 y la derogación de la actual LME, se estipula que las disposiciones del RD-ley 5/2023 se aplicarán las M.E. de sociedades mercantiles cuyos proyectos no hubieren sido aún aprobados por las sociedades implicadas con anterioridad a la entrada en vigor del RD-ley.
En definitiva, se trata de una reforma importante y cuya publicación sin trámite parlamentario usando la vía ya habitual del legislador del Real Decreto-ley, conlleva el lógico escepticismo de los operadores jurídicos y económicos. Habrá que valorar su implantación para determinar las modificaciones que, en su caso, sea procedente efectuar en este texto de gran relevancia en la praxis, esperando que, esta vez sí, se haga a través de la siempre deseable tramitación parlamentaria.
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