El cumplimiento del protocolo familiar como prestación accesoria

La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de fecha 26 de junio de 2018, publicada en el BOE del martes 10 de julio (que podéis leer aquí), examina el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil III de Valencia a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad de responsabilidad limitada con la que se pretendía inscribir una cláusula de los estatutos según la cual a los socios que tengan la condición de miembros de la familia se les impone la prestación accesoria no retribuida del cumplimiento de las disposiciones pactadas por los socios en el protocolo familiar que consta en la escritura y que fue aprobado por unanimidad de todos los accionistas en la misma junta general que acordó la modificación estatutaria.

En concreto, el Registrador negó la inscripción por considerar infringido el art. 86 LSC, que exige que en los estatutos se mencione de forma expresa cuál es el contenido concreto y determinado de la prestación o de las obligaciones asumidas. A su entender, la cláusula vulneraba el carácter estatutario de la prestación accesoria por tres motivos: 

i) la prestación se habría creado a través de un simple pacto al margen de los propios estatutos; 

ii) se habría vulnerado el art. 29 LSC que establece que no son oponibles a la sociedad los pactos que se mantengan reservados entre los socios; 

iii) la mención estatutaria al protocolo familiar estaría otorgando a éste una publicidad al margen de la prevista en el RD 171/2007, de 9 de febrero, y en contravención del mismo, ya que prevé cauces de publicidad “numerus clausus”.

Frente a este criterio del Registrador, la DGRN considera que la cláusula es inscribible por no rebasar los límites generales a la autonomía de la voluntad, al no oponerse a las leyes ni contradecir los principios generales de la sociedad anónima. Para ello toma como referencia el propio tenor del artículo 86 LSC que, en relación a las prestaciones accesorias, se refiere a la necesidad de expresar en los estatutos su “contenido concreto y determinado”. Esto implica que es preciso un especial rigor a la hora de determinar el contenido, pero no ha de excluirse el posible establecimiento de una prestación de contenido determinable, en cuyo caso sería preciso establecer las bases o criterios que permitan realizarlo para otorgar claridad y seguridad a las relaciones entre los interesados. 

Esta necesidad de dar claridad y seguridad se debe a la aplicación subsidiaria de la normativa civil, en concreto al régimen general de derecho de obligaciones estipulado en el Código Civil para determinar su existencia y validez, por cuanto las prestaciones accesorias son obligaciones fruto de una relación jurídica entre la sociedad y los socios obligados. En base al cumplimiento de lo previsto en los artículos 1088, y 1271 y siguientes del Código Civil, sería posible que en los estatutos se determinase de forma primaria o mediata la prestación accesoria, para lo cual sería preciso el previo establecimiento de los criterios con arreglo a los cuales tal determinación deberá producirse.

Así acontece en el presente caso, por cuanto el contenido de la prestación está perfectamente identificada mediante su formalización en la escritura pública que se reseña, por lo que su íntegro contenido está determinado extraestatutariamente de manera perfectamente cognoscible por los actuales y posibles futuros socios quienes, si adquieren acciones saben que quedarían obligados al cumplimiento de la prestación accesoria.

La prohibición de competencia de los socios como prestación accesoria (RDGRN de 5 de junio de 2015)

El BOE ha publicado hoy la RDGRN de 5 de junio de 2015 que resuelve el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Valencia a inscribir determinada cláusula de los estatutos de una SL.

La cláusula en cuestión tenía la siguiente redacción: «Los socios no podrán ejercer por cuenta propia o ajena actividades que coincidan con el objeto social o impliquen alguna especie de solapamiento con su actividad, de no mediar acuerdo unánime de los concurrentes. El incumplimiento de esta prohibición dará lugar a la indemnización de los daños y perjuicios causados y además en concepto de pena convencional a la pérdida en beneficio del otro socio del dividendo del ejercicio en el que se haya producido la infracción y de los dos siguientes».

La DGRN confirma la desestimación la calificación impugnada por cuanto considera que se trata de una prestación accesoria consistente en una obligación de no hacer, de ahí que deba incluirse en los estatutos su carácter retribuido o gratuito, conforme al artículo 86 LSC. En concreto, porque si se interpreta la cláusula  «como disposición formalmente estatutaria no cabe sino entender que se trata de una obligación de carácter corporativo, que se impone a los socios frente a la sociedad, sin que para ello constituya óbice el hecho de que se prevea como cláusula penal inherente a su incumplimiento la pérdida de dividendos en beneficio de otros socios». Se añade, además, que la prohibición de competencia es una obligación que, precisamente, constituyó históricamente junto a la de suministro de materias primas una de las modalidades más frecuentes de prestación accesoria. De ahí que este carácter estatutario haga imprescindible especificar si el socio que cumple la obligación obtendrá o no alguna retribución.

La DGRN rechaza, por tanto, que se trate un pacto parasocial como alega el recurrente por dos razones: 

i) Incluir la cláusula en los estatutos sin expresar su carácter corporativo o meramente convencional es contrario a la exigencia de precisión y claridad en los pronunciamientos registrales, que son necesarias dada la trascendencia de los estatutos como norma rectora de la estructura y funcionamiento de la sociedad y el efecto erga omnes que tiene su inscripción en el Registro.

ii) Porque si se tratase de un pacto parasocial, tampoco podrían acceder al Registro Mercantil, por su propia naturaleza extrasocietaria o extracorporativa, sin que se trate de uno de los supuestos en que se permite dicho acceso, como ocurre con algunos acuerdos incluidos en los llamados protocolos familiares.